[ 張生貴 ]——(2015-3-17) / 已閱10346次
刑事律師挪用公款案件的精致化辯護
張生貴 ※ 北京安朗律師事務所
2014年10月15日，中級法院公開開庭審理了ZJS不服DF區(qū)法院判決的挪用公款一案，ZJS委托北京安朗律師事務所張律師出席法庭擔任辯護職責，依據(jù)法律規(guī)定及全案事實，辯護律師為ZJS作無罪辯護，核心要點是：一審法院判決認定事實不清、適用法律錯誤；為糾正冤錯裁判，特呈請法院審判委員會關注本案，渴望審判庭給予高度重視，杜絕錯案生在終審環(huán)節(jié)。
【應予宣告無罪的要點】
1、無罪的核心事實：涉案款項借出是以銀行（單位）名義，再轉借行為也是以單位名義，從款項流轉及回款憑據(jù)查知，實際使用人也是單位，據(jù)此足以斷定本案不符合《刑法》第三百八十四條規(guī)定的“典型”挪用公款特征；首次貸款的手續(xù)以及轉借款的擔保手續(xù)均為銀行出具，二審程序中檢方向法院提交的補充還款協(xié)議中銀行明確自認轉借行為，充分表明涉案款項貸出的行為性質發(fā)生重大變化，并非ZJS擅自或私自挪用，轉變?yōu)殂y行單位默許或事后追認的單位借出行為，ZJS一再強調，所有貸款均征得銀行負責人的同意，是單位負責人許可或單位的公行為，而非ZJS的私行為，ZJS的行為沒有侵犯公款公用的權利。
2、法律適用問題：根據(jù)全國人大常務委員會的立法解釋規(guī)定，如果是單位對單位的，成罪的構成要件必須滿足“謀取個人利益”。本案客觀事實反映，實際使用人是單位，行為人個人沒有得到利益，不能構成挪用公款罪。
實際情況是，上訴人為完成銀行貸款指標，為的是銀行單位的利益，并非冒用單位名義將公款供其他單位使用，本人沒有謀取個人利益。由于挪用公款系自然人犯罪，沒有單位犯罪，本案公款貸出的行為代表的是單位的意志或單位負責人決定，體現(xiàn)的是單位利益，故ZJS不構成挪用公款罪，原審判決對事實認定錯誤，適用法律違背罪刑法定原則，應予撤銷改判。
3、犯罪主體問題：HRB銀行屬商業(yè)銀行，非國有單位，ZJS并非國家工作人員，檢方以“黨委任命”定性為國家工作人員的意見違背《刑法》第九十三條規(guī)定。
【分述關鍵意見】
上訴人并非“國家工作人員”，不能成為挪用公款罪的主體
案件事實：HRB分行屬于國有參股的銀行，依法認定為非國有金融機構。2001年最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》已經(jīng)明確（參照1999年12月25日刑法修正案第一百八十五條注意條款中關于非國有金融機構的認定）。“國家工作人員”不能無限地擴大，認定“從事公務”也必須要有法律依據(jù)。不是代表國有單位在股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的人員以外，不屬于國家工作人員。上訴人并非國有金融機構委任、派遣到國有參股的非國有金融機構從事組織、領導、監(jiān)督、管理工作的人員，其真實身份是與非國有金融機構簽訂勞務合同的雇傭人員，只有聘用合同，沒有國有單位的任命、指派等職務類證據(jù)，上訴人不能認定為從事公務的“國家工作人員”，主體身份不符合《刑法》第三百八十四條挪用公款罪的主體要件。
爭點顯現(xiàn)：最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關于辦理國家出資企業(yè)中問題的意見》(下稱《意見》)，國家對社會、經(jīng)濟活動的管理越來越多通過“委派人員”的方式實施，多次委派、層層委派情形大量存在，各類經(jīng)濟體中人員主體身份呈現(xiàn)多樣化、復雜化。有關立法和司法解釋中有關規(guī)定較為原則、抽象，造成國有資本控(參)股公司中國家工作人員身份認定問題成為辦理此類案件的焦點問題，理論上爭議頗大，實踐中處理不一，引發(fā)諸多后果。
本案上訴人不能認定為“二次委派”，《意見》對委派重新作出解釋，根據(jù)黨管干部的組織原則，改制后企業(yè)設有黨委，管理人員由本級或者上級黨委決定任免�！岸挝伞笔菍崿F(xiàn)改制后公司、企業(yè)中國家資產的監(jiān)督、管理方式，是新的“委派”形式。重新作出解釋的思路界定國有資本控股、參股公司中國家工作人員的范圍，解決國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份認定，《意見》第6條從三個角度對委派人員身份的認定做出了規(guī)定�！兑庖姟访鞔_國有單位委派的實質要件，2003年最高法院《紀要》規(guī)定委派形式多種多樣，無論被委托的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，可認定為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。《意見》第6條第一款規(guī)定：經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序不影響國家工作人員的認定。
《意見》雖比《紀要》更加強調認定委派應看國有單位委派這個實質條件，不依據(jù)具體任命機構和程序這個形式。但《意見》第6條第二款規(guī)定：認定受再次委派的國家工作人員身份需具備以下條件：一是經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定。實踐中主要指上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委和黨政聯(lián)席會議。對于受國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織委派在國有控股、參股公司分支機構(二級公司以下)從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員能否認定為國家工作人員，《意見》做出的肯定與本案有明顯不符，過去認為不屬于國家工作人員的“間接委派”人員有條件地納入委派人員的認定范疇。
放寬認定針對的是特定歷史條件下為了順利完成企業(yè)改制，本案并非企業(yè)改制過程中的行為，且上訴人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，危害不大，不作為犯罪處理。
法律依據(jù)：《刑法》第三百八十四條規(guī)定，構成挪用公款罪的主體是特殊身份，包括在國家機關中從事公務的國家工作人員；在國有公司、企事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員；受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員�！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定“國有工作人員的認定范圍”及“以國家工作人員論”的認定范圍；依據(jù)“全國人大常委會關于《刑法》第九十三條的解釋規(guī)定”，上訴人不屬于國家工作人員，原審對主體認定確有錯誤。
原審判決上訴人有罪缺乏事實根據(jù)
證據(jù)證明的事實：出借給QFNC和BWSNC的兩筆共計2.1億元款項，是以“HRB分行”的名義，并非以上訴人個人名義，兩家農場轉借給BLTW公司和WCMK使用，是“單位對單位”。根據(jù)罪刑法定原則，是否構成挪用公款罪的法定判斷標準是“個人對個人”或者“個人決定以單位名義對個人”，并非“單位對單位”或者“個人對單位”。
本案反映的客觀事實是：涉案款項不是以上訴人個人名義出借，是銀行對公司形成的正常貸款，借款人再轉借環(huán)節(jié)也是“單位對單位”，上訴人只是經(jīng)手人且沒有謀取個人利益。銀行給QFNC和BWSNC發(fā)放貸款，決策者是銀行行長，一審沒有審查貸款發(fā)放環(huán)節(jié)的證據(jù)事實，刑法規(guī)定“挪用公款罪”主要特征是要看涉案資金是否受單位監(jiān)管，資金如何劃轉用以確定銀行是否控制涉案貸款的走向，通過對涉案貸款發(fā)款環(huán)節(jié)的票據(jù)記有“審核”、“制票”、“操作”等人員的簽名這一重要事實查知，涉案貸款由銀行實際控制，其中還對三千萬元未還貸款作轉貸手續(xù)，足以說明涉案貸款由銀行控制下轉貸和收貸，并非上訴人挪用。
原審適用法律錯誤
上訴人的行為不符合法律關于犯罪的構成要件，判斷依據(jù)是《刑法》第三百八十四條規(guī)定及最高人民法院關于構成“挪用公款罪”客觀行為的解釋，挪用公款罪的法律特征是：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動；或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的；或者挪用公款數(shù)額較大超過三個月未還的。
HRB分行將公款借給QFNC和BWSNC使用，實際用款人QFNC和BWSNC，兩家農場再將涉案貸款轉借給BLTW公司及WCMK使用，性質上屬于單位之間的轉借行為。資金從銀行到兩家農場，再從兩家農場到兩家企業(yè)的流轉過程，性質上屬于轉借行為，不能構成刑事犯罪。
上訴人的行為不屬于全國人大常委會關于刑法第三百八十四條第一款解釋中第二項規(guī)定的“以個人名義將公款供其他單位使用的情形”。上訴人的行為也不符合全國人大常委會關于刑法第三百八十四條第一款解釋中第三項規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”的情形。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》四、關于挪用公款罪：（一）、經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位利益決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。
本案無論QFNC借款給BLTW公司還是BWSNC借款給WCMK，借款的本金和利息都歸入HRB分行所有，銀行的利益并未受到侵害，符合單位負責人為單位利益的條件。
挪用公款罪的本質特征是“公款私用”，根據(jù)最高人民法院認定挪用公款的司法解釋規(guī)定，挪用公款給公司的，不屬于挪用公款歸個人使用。本案公款流轉主體實質上是QFNC與BLTW公司以及BWSNC與WCMK之間，不符合“公款私用”的法律特征。（摘自《刑事審判參考》2008年第4集第54頁至59頁、《刑事審判參考》總第63集【第502號】）
【結論】HRB分行將公款借給QFNC和BWSNC，QFNC和BWSNC再轉轉借給BLTW公司及WCMK使用，雖然有上訴人從中經(jīng)手幫助，但首先不是以個人名義將公款挪給他人使用，也無證據(jù)證明上訴人因此謀取個人利益，銀行對公款使用權沒有受到任何損失，上訴人的行為不符合立法解釋規(guī)定的挪用公款歸個人使用的要件，上訴人不構成挪用公款罪，原審判決對事實認定不清，適用法律確有錯誤，請予依法撤銷，宣告上訴人無罪。
此致 中級人民法院
北京安朗律師事務所
張生貴 13240422999
附：無罪證據(jù)及材料、資金流向示意圖、書面質證意見、法律關系及構罪要件結構圖
附：法律檢索
【挪用公款罪成罪要件結構分析圖】
國家機關中從事公務的國家工作人員
國家工作人員利用職務便利 國有公司、企事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員
受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員
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