[ 儲(chǔ)濤 ]——(2015-1-5) / 已閱22769次
第三，充分利用商標(biāo)與裝潢不可分，等同于商標(biāo)與裝潢歸屬一致，商標(biāo)回歸，包裝自然回歸，巧妙的運(yùn)用不可分割替代歸屬，完全化解了裝潢是否應(yīng)雖商標(biāo)回歸以及回歸的交割條件難題，此招甚是“精妙”。
第四，將特有包裝指向的對(duì)象移至包裝的設(shè)計(jì)元素或組成，移花接木。在本案中，法院理應(yīng)解決特有紅罐包裝指向?qū)ο蟆a(chǎn)者進(jìn)行論述，但廣東高院卻無(wú)聲無(wú)息的將其指向包裝的設(shè)計(jì)元素，回避了對(duì)廣藥不利的問(wèn)題，反而得出與廣藥集團(tuán)有利的論據(jù)。
第五，從混淆的角度為賠償損失找到支持，看上去也合情合理；
第五，只要法院一定要查明案件事實(shí)，證據(jù)總能固定下來(lái)。廣東高院支持1.5億元的賠償并不是基于廣藥集團(tuán)提交的證據(jù)，而是借鑒正泰訴施耐德專利糾紛案中的審計(jì)確定利潤(rùn)的方法，支持廣藥的請(qǐng)求，避免了“偏袒”的嫌疑；
第六，利用合同風(fēng)險(xiǎn)自認(rèn)原則，回應(yīng)較多寶公司巨大收入主張，并利用專利權(quán)另案主張回應(yīng)較多寶公司紅罐是其設(shè)計(jì)的主張，讓自己的立論更加完善，且堵死了加多寶其他救濟(jì)途徑。
三，馬后炮式的重新為加多寶立論，或許結(jié)果不同
但相信也有很多甚至是大多數(shù)公眾對(duì)此案判決結(jié)果合理性持懷疑態(tài)度，但又似乎不能有效反駁廣藥和廣東高院的立論，筆者也從辯論賽的角度為加多寶立論，相信支持紅罐應(yīng)歸加多寶的公眾就很有信心了，也算是給加多寶二審獻(xiàn)策吧。筆者的主要立論觀點(diǎn)如下：
第一，對(duì)商標(biāo)、特有裝潢的基本功能進(jìn)行解釋，闡明：無(wú)論是商標(biāo)，還是特有包裝裝潢使用權(quán)，其基本功能都是商品或服務(wù)提供者的指向作用；都有替代廠家名稱讓消費(fèi)者記住的功能。也即當(dāng)人們看到這個(gè)商標(biāo)或裝潢時(shí)就會(huì)認(rèn)為該商品或服務(wù)是誰(shuí)提供的。并從商標(biāo)許可制度中“被許可生產(chǎn)者應(yīng)標(biāo)明經(jīng)商標(biāo)持有人授權(quán)使用”這一規(guī)則進(jìn)一步論證，因?yàn)楸景甘且蛏虡?biāo)許可而緣起。
第二，對(duì)知名商品特有的包裝裝進(jìn)行目的解釋，產(chǎn)品知名商品必須明確生產(chǎn)者，同時(shí)特有包裝不包含商標(biāo)。理由是：特有包裝基本功能是區(qū)別生產(chǎn)者，立法目的是避免其他生產(chǎn)者使用構(gòu)成消費(fèi)者對(duì)生產(chǎn)者混淆；《專利法》、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都屬于規(guī)范良性競(jìng)爭(zhēng)的法律，前者是特別法，后者是基本法，特有的包裝裝潢不包括商標(biāo)，否則就沒(méi)有存在的必要，直接適用商標(biāo)法即可；如再把商標(biāo)融入到包裝中，就可能產(chǎn)生商標(biāo)知名，故而包裝也知名，但特有裝潢專用權(quán)是上期使用才生。
第三，本案知名商品為加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶。
第四，加多寶獲得商標(biāo)許可時(shí)，并不存在紅罐專用權(quán)，紅罐專用權(quán)是在加多寶優(yōu)良的產(chǎn)品品質(zhì)和持續(xù)巨大的廣告投入后才產(chǎn)生。紅罐包裝和商標(biāo)一樣起到標(biāo)識(shí)作用，其標(biāo)識(shí)的不是“王老吉”而是生產(chǎn)者加多寶。這樣就可以充分發(fā)揮加多寶做品牌的優(yōu)勢(shì)，且可化解“紅罐就是王老吉”這論據(jù)。
第五，人們不知道加多寶，并不等于紅罐不指向加多寶。根據(jù)第一立論進(jìn)一步闡釋，將紅罐與加多寶出品建立起緊密聯(lián)系，進(jìn)而有效回?fù)魪V藥集團(tuán)提出人們只知道王老吉而不知加多寶這一論據(jù)。很多消費(fèi)者不知道“舒膚佳”香皂誰(shuí)生產(chǎn)的，但并不表示舒膚佳是寶潔出品的，這正是商標(biāo)基本功能——標(biāo)識(shí)作用的體現(xiàn)。
第六，引用物權(quán)添附或相關(guān)理論，即使商標(biāo)與裝潢不可分，只是涉及到這一包裝是否應(yīng)在商標(biāo)權(quán)回歸時(shí)給廣藥更合理問(wèn)題，任何時(shí)候都不能因商標(biāo)與裝潢不可分，而等同于該裝潢就歸屬于廣藥集團(tuán)。此立論至少引發(fā)下列幾個(gè)問(wèn)題：包裝裝潢專用權(quán)是否一開(kāi)始都應(yīng)歸屬于廣藥集團(tuán)；本案包裝專用權(quán)是否與王老吉商標(biāo)不可分；如果包裝專用權(quán)一開(kāi)始不歸廣藥集團(tuán)而又與王老吉不可分，在王老吉商標(biāo)回歸時(shí)，是否必須轉(zhuǎn)移給廣藥集團(tuán)；如加多寶繼續(xù)使用紅罐包裝是否會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；這種非合同權(quán)利如果轉(zhuǎn)給廣藥集團(tuán)，廣藥集團(tuán)是否應(yīng)向加多寶提出并支付對(duì)價(jià)等諸多問(wèn)題。
第七，基于消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣，解釋加多寶繼可以續(xù)使用紅罐包裝，進(jìn)而解釋了紅罐和商標(biāo)可分。其理由是：之前的紅罐一直是加多寶公司生產(chǎn)，紅罐王老吉也是加多寶生產(chǎn)的，消費(fèi)者看到紅罐就能確認(rèn)該產(chǎn)品是“那家廠”生產(chǎn)的，這里的“那家廠”可以是消費(fèi)者知道是加多寶，也可以不知道，但這沒(méi)關(guān)系，因?yàn)檫@正是商標(biāo)及裝潢的指向功能所在；消費(fèi)者以前都知道紅罐王老吉是加多寶生產(chǎn)的，現(xiàn)在廣藥集團(tuán)生產(chǎn)紅罐王老吉是對(duì)消費(fèi)者的混淆（這一點(diǎn)加多寶已經(jīng)提出了，感覺(jué)分析的不夠透徹，廣東高院也未做評(píng)述）
第八，如果本案特有包裝包括大大的豎向排列的“王老吉”，那么豎向排列大大的加多寶就與之有明顯區(qū)別了，不可能構(gòu)成混淆，因?yàn)槎咧饕ㄟ^(guò)豎向排列的大字體的“王老吉”和“加多寶”進(jìn)行區(qū)別的。
第九，合同風(fēng)險(xiǎn)是履行合同義務(wù)可預(yù)知的結(jié)果，這種結(jié)果往往在合同簽訂時(shí)就能預(yù)知的，合同簽訂時(shí)不能預(yù)知的，當(dāng)然不屬于合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的合理風(fēng)險(xiǎn)，包裝裝潢權(quán)的產(chǎn)生和轉(zhuǎn)移都不是合同履行和預(yù)見(jiàn)的。
廣東高院近幾年審理了備受關(guān)注的騰訊和360反壟斷案、加多寶“知名涼茶飲料更名加多寶”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案等諸多標(biāo)桿式的案件，和本案一樣，筆者都拜讀了案件判決書(shū)或判決要點(diǎn)，判決結(jié)果的科學(xué)性不做評(píng)論，但判決書(shū)的說(shuō)理卻不充足，標(biāo)桿式的案件卻沒(méi)有產(chǎn)生標(biāo)桿式的判決書(shū)。
說(shuō)明：本文僅是筆者基于一審判決書(shū)全文進(jìn)行概括分析，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。
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