[ 王禮仁 ]——(2014-8-27) / 已閱19350次
法官不應(yīng)做“法律的奴隸”而應(yīng)做法律的主人
——以婚姻法解釋二第24條等司法解釋為視覺*
王禮仁
【內(nèi)容摘要】法官的真正價值是追求司法正義，法律只不過是法官用以實現(xiàn)正義的工具。法官不能盲目崇拜法律，更不能認為法律就是對法官下達的命令。法律是社會現(xiàn)象的有限抽象與立法者意志結(jié)合的產(chǎn)物，其客觀基礎(chǔ)和主觀認識都是有限的。立法者制造法律，法官驗收法律。法官對法律的虔誠和敬仰，乃對正義法律符號的虔誠和敬仰，非對法條文字符號的虔誠和敬仰。法官虔誠和敬仰法律，就必須對法律追問，從中發(fā)現(xiàn)正義價值或與之相反的東西，從而正確適用法律。所謂法官造法，乃系通過“母法”之橋到達釋法目的地，而不是生硬造法。法官釋法不僅要有充分的法理基礎(chǔ)，還要有高超的法律技術(shù)。
【關(guān)鍵詞】法官 法律的奴隸 法律的主人
“為了自由，我們當了法的奴隸�！边@是古羅馬思想家、法學家西塞羅在《論法律》中的名言。意思是說，公民只有受法律約束或守法，才有自由。這句話在一定范圍內(nèi)有其哲學意義。但如果機械地套用這句話，把它適用到一切場所，則未必正確。比如，有人據(jù)此認為，“法官或司法者也是法律的奴隸”。并認為，“惡法良法都是法，在沒有修改前都要執(zhí)行”。我并不贊同這種觀點。如果是這樣，法官就沒有存在的價值。法官的職責是適用法律，但法官的真正價值，則在于通過適用法律伸張正義，依法服眾，安民止爭。因而，法官在適用法律判決案件時，首先需要對法律識別和判斷。法官適用法律判斷案件的過程，則是選擇和判斷法律價值的過程。法官所判決的案件只是適用法律的一個載體，法律精神才是其內(nèi)核。如果判決的案件所承載的是法律真諦，那么，這樣的判決才能算是成功的。
法官的真正價值是追求司法正義，法律只不過是法官用以實現(xiàn)正義的工具。法官不能盲目崇拜法律，更不能認為法律就是對法官下達的一道命令。法律是社會現(xiàn)象的有限抽象與立法者意志相結(jié)合的產(chǎn)物，其客觀基礎(chǔ)和主觀認識都是有限的。法官與立法者不是一種隸屬關(guān)系，只是分工不同，即立法者制造法律，法官驗收法律。法官對法律的虔誠和敬仰，乃對正義法律符號的虔誠和敬仰，非對法條文字符號的虔誠和敬仰。法官虔誠和敬仰法律，就必須尋求法律的真諦或追問法律的精神，逐句逐字地審查法律，從中發(fā)現(xiàn)正義價值或與之相反的東西，從而正確適用法律。
法官不是法律的搬運工，而是法律的驗收師。法官適用法律需要對法律甄別和驗收，一是要挖掘法律的真正價值，準確把握法律的內(nèi)涵，不能曲解法律；二是要善于發(fā)現(xiàn)和識別“惡法”與“良法”，對不同性質(zhì)、不同類型的“惡法”，采取不同的立場和態(tài)度，盡量趨利避害，弘揚法律的正義功能。
至于什么是“惡法”？歷來沒有一個統(tǒng)一的概念和標準，事實上也無法統(tǒng)一。我認為，對“惡法”的認識應(yīng)當與時俱進，采取多樣性標準。這樣既有利于正確適用法律，也有利于推進立法的進步。“惡法”應(yīng)當有“大惡”與“小惡”之分。所謂“大惡”性質(zhì)的“惡法”，主要指那些邪惡的法律，不包括某些不科學或有缺陷的法律。所謂“小惡”性質(zhì)的“惡法”， 是指含有不同程度惡之內(nèi)容或缺陷，非為“盡善”的法律。它包括具有一定“惡”的內(nèi)容，或有“惡”的立法技術(shù)缺陷的法律。因而，“惡法”也有廣義和狹義之分。狹義的“惡法”，是指“大惡”性質(zhì)的邪惡法律。廣義的“惡法”， 包括“大惡”與“小惡”性質(zhì)的惡法。在現(xiàn)代社會，那種真正完全邪惡的法律幾乎少見或者難以出臺。但由于主客觀原因，法律又不能都是“盡善”的。因而，現(xiàn)在的“惡法”，主要是那些或多或少存在一些“惡”的內(nèi)容，或者存在“惡”的立法技術(shù)（即存在嚴重立法技術(shù)缺陷），以致人們無所適從，或者造成司法不公或司法混亂的法律。[1]為了正確適用法律，可以將各種不同表現(xiàn)形式之“惡法”，根據(jù)其不同性質(zhì)加以分類，便于在適用法律時區(qū)別對待。為此，我做了一個簡單梳理，起碼下列幾類不同性質(zhì)之“惡法”，法官是不能執(zhí)行或無法執(zhí)行的：
1、與憲法和基本法相抵觸之“惡法”，不能執(zhí)行。
2、與上位法相抵觸之“惡法”，不能執(zhí)行。
3、與法律法規(guī)相抵觸之“惡”的司法解釋，不能執(zhí)行。
4、法律條文邏輯混亂之“惡法”，在適用時應(yīng)當從“善法”“良法”的邏輯去解釋。
5、法律條文不周延或者范圍寬泛之“惡法”，在適用時應(yīng)當從“善法”“良法”的范圍去解釋。
6、時過境遷、不符合當代社會實際、應(yīng)當廢棄而尚未廢棄之“惡法”，應(yīng)當結(jié)合現(xiàn)實客觀情況解釋或執(zhí)行。
7、嚴重違反人性或者不符合多數(shù)人意志或利益，或者含有種族歧視或性別歧視之“惡法”，由于受到民眾強烈抵制而執(zhí)行不通，事實上在修改或廢棄前已經(jīng)死亡，根本難以執(zhí)行。
8、不符合客觀經(jīng)濟規(guī)律，或者顯失公平或明顯不合理之“惡法”，凡有解釋空間或救濟渠道的，應(yīng)當從客觀經(jīng)濟規(guī)律或公平合理的原則去解釋；確實是一個“死”的無法變通之“惡法”，也應(yīng)當呼吁立法機關(guān)盡快廢棄。
總之，只要真正認識了“惡法”，它的生存空間是有限的，至少是短命的！
由于法律并非都是盡善盡美，法官當然不應(yīng)做“法律的奴隸”，而應(yīng)做法律的主人。只有這樣才能走出“惡法”的魔窟，真正實現(xiàn)司法正義。
美國的愛德華·Ｓ·考文說，“法官乃會說話的法律，法律乃沉默的法官”。我很欣賞這句話。如果我們挖掘出這句話的真正內(nèi)涵，對我們理解法官的職責非常重要。這句話表面上可以理解為:法律是一種刻板的教條，法官是一部活動的法律。但它實際上還有一個更為重要或深刻的含義，那就是“法官就是法律，而且是會說話的法律，即活的法律”。因而，只有真正理解這句話內(nèi)涵，才能真正理解法官的價值或意義。這樣，我們才能懂得做一個活的法官，做一部活的法律；也只有這樣，我們才能明白法官有責任把一個死的法律變成活的法律，把一個“惡法”變成“良法”，而不是墨守成規(guī)，做“法律的奴隸”。
馬克思也指出：“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據(jù)他對法律的理解來解釋法律�！边@也是強調(diào)法官的責任就是要善于結(jié)合具體案件或客觀情況理解和適用法律，而不是照搬法律或機械司法。
法官解釋法律，除了文義解釋外，更重要的是要對法律內(nèi)容作出揚善抑惡的解釋，不斷發(fā)展和創(chuàng)新法律精神。所謂法官造法，實際上是以既有法律即“母法”為基礎(chǔ)，通過法官的說理論證，賦予法律以新的內(nèi)涵，而不是脫離“母法”生造法律。一個聰明的法官，都會通過“母法之橋”到達自己釋法的目的地，而絕不會另起爐灶，犯生硬造法的越權(quán)錯誤。[2]因而，法官在適用法律中規(guī)避惡法，不僅要有充分的法理基礎(chǔ)，還要有高超的法律技術(shù)。
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