[ 李騰 ]——(2014-4-18) / 已閱14042次
背景：某上市公司股東現(xiàn)在準備結(jié)婚，女方對男方經(jīng)營公司的情況是比較了解的。但是考慮到婚前的股權(quán)，結(jié)婚后對應(yīng)的增值及收益將視為夫妻共同財產(chǎn)，因此該股東存在顧慮，擔心發(fā)生感情危機后涉及公司股權(quán)爭奪，從而影響公司運營。因此希望對現(xiàn)在擁有的股權(quán)進行合理布局。目前公司已經(jīng)通過離岸公司控股的方式，在美國上市�？蛻粢呀�(jīng)與私人銀行溝通過，私人銀行的建議是將他自己持有的股份放入信托框架，以達到股權(quán)以個人分離，避免以后離婚作為共同財產(chǎn)分割的目的。在國內(nèi)我們通常會將信托設(shè)置在離岸屬地（如：維京、百慕大、開曼等），叫做離岸信托或者海外信托，但是該客戶不希望移民，日后主要生活在大陸。
針對客戶提供現(xiàn)有材料，就婚前股權(quán)財產(chǎn)信托法律層面的風險進行分析和建議，并歸結(jié)法律意見，供參考。
一、在婚前將股權(quán)放入信托，或者婚后男方偷偷把股權(quán)放入信托中，在這兩種情況下，這部分股權(quán)在離岸公司設(shè)立地、信托設(shè)立地被分割的風險有多大？
法律依據(jù)：
《婚姻法》第十七條確定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間生產(chǎn)經(jīng)營的收益為夫妻共同財產(chǎn)
《婚姻法司法解釋二》第十一條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的"其他應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)”：（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；
《婚姻法司法解釋三》第五條，一方婚前財產(chǎn)在婚后的增值部分除孳息和自然增值外應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。
《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》
２、夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，為夫妻共同財產(chǎn)，包括：
�。ǎ保┮环交螂p方勞動所得的收入和購置的財產(chǎn)
7、對個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)難以確定的，主張權(quán)利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據(jù)，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產(chǎn)處理
實體法分析：
（一）、夫妻共同財產(chǎn)，是指受我國《婚姻法》調(diào)整的在夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻所共同擁有的財產(chǎn)。所謂夫妻關(guān)系存續(xù)期間，是指夫妻結(jié)婚后到一方死亡或者離婚之前這段時間，這期間夫妻所得的財產(chǎn)，除約定的外，均屬于夫妻共同財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。夫妻一方對夫妻存續(xù)期間的財產(chǎn)的處分，需征得配偶的同意。
（二）、根據(jù)《婚姻法司法解釋三》第五條，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。
因此股權(quán)“主動增值”還是“自然增值”是認定股權(quán)是否屬于夫妻共有財產(chǎn)的客觀條件｛1｝。
自然增值，是指夫妻一方個人財產(chǎn)在婚姻存續(xù)期間因通貨膨脹或市場行情的變化導(dǎo)致增值，與夫妻一方或雙方是否為該財產(chǎn)投入物資、勞資、努力、投資、管理等無關(guān)。如，夫妻一方個人婚前所有的房屋、珠寶、字畫等，在婚姻存續(xù)期間因市場價格上漲而產(chǎn)生的增值，該部分按規(guī)定不屬于夫妻共同財產(chǎn)。
主動增值，是指夫妻一方的個人財產(chǎn)在婚姻存續(xù)期間因夫妻一方或雙方付出勞務(wù)扶持、主動投資、主動管理等而產(chǎn)生的增值。
根據(jù)現(xiàn)有材料，本案當事人利用離岸公司控股的方式在美國上市。實屬通過管理、運營使公司創(chuàng)收，轉(zhuǎn)換為利潤。
故此屬于典型的主動增值，因而其增值部分屬于夫妻共同財產(chǎn)。
由于該股權(quán)的來源是婚前的個人財產(chǎn)，如果要分割，不能簡單地對其總值進行平分，而需計算其“婚后增值部分”的價值。婚后的增值部分就是現(xiàn)有上市公司股票的總價值減去婚前取得股份支付的對價的差值，這部分財產(chǎn)應(yīng)作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。
（三 ）、股權(quán)信托是指委托人將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金投資于公司股權(quán)。
信托是英美法系的舶來品，在《英美信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國的本土化 》一書中概述了（作者余海涌）信托法是從英美法移植到我國，其運行環(huán)境是在大陸法系的框架下進行的，用我國一元所有權(quán)觀念審視英美信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)，顯然是格格不入；我國《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”由此可見，根據(jù)我國信托法之規(guī)定，委托人在設(shè)立信托時只是將其財產(chǎn)權(quán)“委托給”受托人，并沒有明確規(guī)定為“轉(zhuǎn)讓給”，至今也沒有正式的立法解釋或司法解釋。
在大陸法系下股權(quán)信托具有民法意義上的合同行為特征。
因此在大陸法系下股權(quán)信托也有可能認定這部分財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)。
綜上，根據(jù)我們現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)以及司法解釋和司法實踐，分析在婚前將股權(quán)放入信托，有可能認定為夫妻共同財產(chǎn)，單從大陸法系考慮這部分股權(quán)在離岸公司設(shè)立地、信托設(shè)立地理論上有被分割的風險。
程序法分析：
（一）、根據(jù)最高人民法院司法解釋【2001】33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條的規(guī)定，當事人向人民法院提供的證據(jù)系在我國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。但如果其所在國與我國沒有外交關(guān)系，則該證據(jù)應(yīng)經(jīng)與我國有外交關(guān)系的第三國駐該國使領(lǐng)館認證，再轉(zhuǎn)由我國駐該第三國使領(lǐng)館認證。但是，對于用于國際流通的商業(yè)票據(jù)、我國駐外使領(lǐng)館取得的證據(jù)材料、通過雙邊司法協(xié)助協(xié)定或者外交途徑取得的證據(jù)材料以及當事人沒有異議的證據(jù)材料，則無需辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)，但對于境外法院做出的民商事判決所認定的事實，除有關(guān)判決已為人民法院承認或者當事人認可外，人民法院不宜直接采用外國法院判決所認定的事實。
（二）、 在婚姻糾紛案件中涉及境外公司及離岸公司適用另案處理的原則。所謂“海外離岸公司”，是指中國民營企業(yè)為走向世界，開展跨國業(yè)務(wù)，提升企業(yè)國際形像，多在英屬維京群島、及開曼等島國或地區(qū)注冊的公司。這些國家和地區(qū)曾是英國的殖民地，適用英美法律體系和司法制度。按照《國際私法》適用屬地管理的原則，在境外設(shè)立的離岸公司，應(yīng)屬公司所在地國家管轄。例如1997年7月頒布的《香港創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第一條規(guī)定：需要在相關(guān)創(chuàng)業(yè)板上市的公司須在香港、中國內(nèi)地、百慕大和開曼群島中的一個地方注冊。由于離岸公司注冊程序便捷、開放，成本低廉、公司注冊資料及股東身份、董事名冊、股權(quán)比例、收益狀況等資料又高度保密并受法律保護，公眾人士不能查閱，這些都給婚姻糾紛案件的當事人取證造成很大的困難。
（三）、由于大陸法系和英美法系的質(zhì)的區(qū)別，因此在單從大陸法系程序法層面分析本案將會面臨取證舉證難、判決執(zhí)行難等訴訟程序執(zhí)行層面的困難。
綜上分析，在婚前將股權(quán)設(shè)置成離案信托，或者婚后男方偷偷把股權(quán)放入境外信托體系中，在這兩種情況下，這部分股權(quán)在離岸公司設(shè)立地、信托設(shè)立地被在被分割存在司法實踐困難，執(zhí)行分割的可能性不大。
二、因客戶長期生活在國內(nèi)，國內(nèi)相關(guān)專家對種類型的離婚財產(chǎn)分割傾向性意見如何？會不會被分割？
（一）、信托在英美成長已經(jīng)有八九百年的歷史，信托最基本的概念就是保護家庭資產(chǎn)。移植到中國也就是幾十年，國外信托公司的業(yè)務(wù)主要是幫助客戶設(shè)計結(jié)構(gòu)，根據(jù)客戶資產(chǎn)狀況、家庭情況等信息個性化定制方案，比如對信托設(shè)立的地區(qū)和方式的選擇、受托人的安排、委托人需要保留的權(quán)利等等。
�。ǘ拔覀兊膬�(yōu)勢不是財富管理，是設(shè)計結(jié)構(gòu)，為高凈值個人和公司提供咨詢服務(wù)�！薄拔覀兪侨蚍⻊�(wù)提供商，在全球有分公司，知道在不同地區(qū)怎樣進行生意，我們專注于受托服務(wù)，關(guān)注的焦點非常集中�！倍鴩鴥�(nèi)外監(jiān)管部門對信托的期待不盡相同。在境外的很多地方，信托公司并不是金融機構(gòu)，只是開展一些受托業(yè)務(wù)，類似于企業(yè)秘書，因此對信托公司基本沒有注冊資本金的要求，也不會像對待金融機構(gòu)一樣對其進行管理。在中國，信托公司作為一個金融機構(gòu)由銀監(jiān)會進行監(jiān)管，而且要求的注冊資本金非常高。
（三）、大部分中國信托公司，無論是信托結(jié)構(gòu)設(shè)計，還是信托產(chǎn)品購買，提供的是一條龍服務(wù)，實際上有利益沖突在里面。中國處于發(fā)展的初級階段，客戶的可選擇性小，所以很少有人考慮這個問題。目前，中國的信托很大程度上只是一種投資工具，在概念上跟英國的信托有本質(zhì)的區(qū)別�！ �
（四）、 “中國大陸法系下的信托不同與英國普通法系下的信托。中國的信托是個合同關(guān)系，英國的信托是一項法律義務(wù)，受托人與委托人之間有利益關(guān)系，這有這本質(zhì)的區(qū)別。在英美法系國家，信托意味著委托人把財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人。在中國的信托法中規(guī)定，委托人把財產(chǎn)委托給受托人，沒有明確是不是完全轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權(quán)。
綜上： 根據(jù)相關(guān)資料分析，國內(nèi)專家多數(shù)認為大陸法系下的信托有與英美法系中的信托制度有著質(zhì)的區(qū)別。國內(nèi)專家傾向英美法系的信托制度，應(yīng)該保障信托財產(chǎn)的獨立性，不宜分割。
三、如果女方提出離婚，國內(nèi)的判決要求分割這部分股權(quán)，那么在離岸地或者信托設(shè)立地，是否會被認可？判決被執(zhí)行的難度和流程都是什么？
（一）、根據(jù)最高人民法院、外交部、司法部1992年3月4日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于向國外送達民事或者商事訴訟文書和司法外文書公約>有關(guān)程序的通知》的要求，我國法院若請求公約成員國向該國公民或者第三國公民或者無國籍人送達民事或者商事訴訟文書，有關(guān)中級人民法院或者專門人民法院應(yīng)將請求書和所送達訴訟文書送有關(guān)高級人民法院轉(zhuǎn)最高人民法院，由最高人民法院送司法部轉(zhuǎn)送給該國指定的中央機關(guān)；必要時，也可由最高人民法院送我國駐該國使館轉(zhuǎn)送給該國指定的中央機關(guān)。因此，向成員國的公民或者第三國公民或者無國籍人送達訴訟文書的途徑是：有關(guān)中院→高院→最高法院→司法部→成員國指定的中央機關(guān)；或者有關(guān)中院→高院→最高法院→我國駐有關(guān)成員國使館→成員國指定的中央機關(guān)。
我國法院若向在公約成員國的中國公民送達民事或者商事訴訟文書，可委托我國駐該國的使、領(lǐng)館代為送達。委托書和所送訴訟文書應(yīng)由有關(guān)中級人民法院或者專門人民法院送有關(guān)高級人民法院轉(zhuǎn)最高人民法院，由最高人民法院徑送或者經(jīng)司法部轉(zhuǎn)送我國駐該國使、領(lǐng)館送達給當事人。送達證明按原途徑退有關(guān)法院。因此，向成員國境內(nèi)的我國公民送達訴訟文書的途徑是：有關(guān)中院→高院→最高法院→司法部→我國駐成員國的使、領(lǐng)館；或者有關(guān)中院 →高院→最高法院→我國駐成員國的使、領(lǐng)館。
（二）、如果受送達人所在國與我國沒有簽訂司法協(xié)助條約或者協(xié)定，也不是《海牙送達公約》的成員國，人民法院可以通過外交途徑送達有關(guān)訴訟文書，根據(jù)1986年8 月14日最高人民法院、外交部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》的規(guī)定，一般做法是：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院審查后，由外交部領(lǐng)事司負責轉(zhuǎn)遞。
（三）、在實體法方面，應(yīng)當根據(jù)我國《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”及其他有關(guān)法律確定應(yīng)適用的準據(jù)法。在程序法方面，應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”適用法律。在司法解釋方面，人民法院一般按照如下辦法確定應(yīng)適用的法律：（1）適用當事人選擇的準據(jù)法，包括國際公約、國際慣例、外國法或者有關(guān)地區(qū)的法律；（2）當事人沒有選擇準據(jù)法的，則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律；（3）如果雙方當事人均為有關(guān)國際公約的締約國，則應(yīng)當適用該國際公約；（4）中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例；（5）當事人選擇的外國法律無法查明的，適用我國法律的相關(guān)規(guī)定。
（四）、案件審理過程中需要適用外國法的，人民法院應(yīng)當依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193條規(guī)定的幾種途徑查明該外國法，即：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用我國法律的相關(guān)規(guī)定。
綜上通過大陸法的實體、程序、司法解釋以及與境外相關(guān)的司法互助規(guī)定分析，判決執(zhí)行難度存在程序法送達、實體法差異等法系差異困難。
4、如果是英國或者美國居民，出現(xiàn)類似這種情況，美國和英國的判決是怎樣的？有無參考案例？
（一）、英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度設(shè)計,其中信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)最具特色�；诤馄椒ê推胀ǚǖ亩茌�,受托人享有普通法所有權(quán)(legal ownership),受益人享有衡平法所有權(quán)(equitable ownership)。由于信托制度在投資理財、資金融通和財產(chǎn)管理方面具有獨特的優(yōu)勢。
（二）、 英美法系的信托制度是指為了本人或第三人的利益，將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由他按照預(yù)定的目的對財產(chǎn)進行管理、使用、處分。信托關(guān)系是由作為財產(chǎn)授予人的委托人，接受財產(chǎn)的受托人和財產(chǎn)受益人三方主體組成的，以財產(chǎn)權(quán)為中心的法律關(guān)系。大陸法對代理制度的概念一般為：是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。代理法律關(guān)系中也含有三方主體，即以他人名義實施法律行為的被代理人，其名義被他人使用、被他人代為實施法律行為的被代理人，與代理人實施法律行為的第三人，三方主體形成了不可割裂的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的組合。在這里，被代理人的權(quán)利沒有轉(zhuǎn)移給代理人，只是由其代為行使，但這種“代為行使權(quán)利”的規(guī)定實際上是增加了代理的靈活性，使被代理人授予代理人的權(quán)利可以是部分財產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)或部分人身權(quán)利，而授權(quán)范圍是由被代理人的意思或法定為基礎(chǔ)的，所以筆者認為在這一點上，信托制度所規(guī)定的只是財產(chǎn)所有權(quán)這種專權(quán)代理的法律規(guī)定，而并非財產(chǎn)所有權(quán)實質(zhì)上的轉(zhuǎn)移。臺灣有關(guān)信托關(guān)系的判決就認為信托關(guān)系是建立在高度信賴關(guān)系上的，因此體現(xiàn)其權(quán)利義務(wù)專屬于受托人。正如我們所說探求民法的本質(zhì)，體現(xiàn)為財產(chǎn)利益的靜止、流轉(zhuǎn)和平衡，因此，財產(chǎn)的占有者并不一定是財產(chǎn)權(quán)利的享有者，而只有財產(chǎn)利益的享有者，才是真正的權(quán)利人。而代理制度與英美法之所諧宣示信托也并不矛盾，因為代理建立的基礎(chǔ)是被代理人之意思表示、法律規(guī)定和代理人健全、合法的行為能力，那么如果被代理人通過自己的意志自我認定為僅在特定范圍內(nèi)以一定財產(chǎn)所有權(quán)為限與他人發(fā)生民事法律關(guān)系的人，并為法律所肯認者，就可以產(chǎn)生與英美法所諧宣示信托同樣的效果。
可見，代理和信托看似不同的概念，但兩種制度都有由他人代管財產(chǎn)的事實，其目的也都是為了加快交易速度和增加利益，只是代為行使權(quán)利的范圍上和受托人或代理人所引用的名義，反而言之，他們所承擔之責任上有不同的規(guī)定。這種所謂不同的規(guī)定只是由于信托之法理概念本身外延極小而決定了其調(diào)整問題的具體性和立法觀念的狹窄性。而就大陸法系之代理制度而言，雖然書面的概念很難將它與信托制度的關(guān)系明確化，但兩個概念之間是完全可以溝通的。近年法學(xué)界在探討民法之精神時以民法基本原則之解釋來克服成文法局限的觀點，更加注重立法者的本意。因此，意思自治原則作為大陸法基本原則在代理觀念中的引入，使我們能夠真正認識到“代理”這一大陸法概念所含之內(nèi)容，完全不是傳統(tǒng)的或在字面局限下的簡單理解。意思自治原則指導(dǎo)下的代理制度的概念，顯然具有極強的涵蓋信托制度的能力。
（三）、信托制度是英美法精妙構(gòu)造的產(chǎn)物，富有高度的彈性，具有多方面的社會機能。在委托人方面，它能夠使委托人的能力得到擴張，同時資產(chǎn)信托成為獨立的財產(chǎn)而不受委托人自身命運之影響，實現(xiàn)了委托人保值、增值的雙重愿望。而對第三人來說，則可以實現(xiàn)對浪費人的保護等。除此，信托在商業(yè)上也有擔保公司債的募集、資金融通、提高員工福利等功能。這三個層面的意義突出了信托制度的價值在于自由和效率。在委托人意義上，信托和代理都是為了最大限度地發(fā)揮委托人的貿(mào)易自由權(quán)，從而擴大委托人之能力，增加受益人之受益，惟“信托能產(chǎn)生潛在之能力，使財產(chǎn)在法律上之用途大力增加，而使資本在社會結(jié)構(gòu)上加強其動的力量”[9]，因而信托的靈活性和變化性是顯而易見的，但并不與代理矛盾。如本金受益人與收益受益人區(qū)分的信托中，既體現(xiàn)了信托之極大的靈活性，又強調(diào)了對委托人意志的重視，財產(chǎn)（本金）與孳息（收益）的劃分使利益主體多元化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了權(quán)利回歸。
綜上，根據(jù)英美法系以及英美法上的信托制度的分析，在英美法審理此類案件中會考慮信托財產(chǎn)的二元所有權(quán)，會認定此類財產(chǎn)權(quán)具有獨立性，會裁定婚前股權(quán)信托為一方個人財產(chǎn)。
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