[ 馬遠(yuǎn)超 ]——(2014-4-15) / 已閱16879次
[內(nèi)容提要]
臨時復(fù)制是否應(yīng)當(dāng)被視為傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制，成為近年來版權(quán)界關(guān)注的熱點。由于爭論各方利益立場、學(xué)術(shù)觀點等方面存在根本沖突，從而產(chǎn)生了“肯定說”、“否定說”和“折中說”三種典型的立場和觀點。本文以純學(xué)術(shù)角度，從研究臨時復(fù)制與傳統(tǒng)復(fù)制在質(zhì)以及量兩個層面上的不同與共性，得出了自己的結(jié)論，即承認(rèn)臨時復(fù)制為復(fù)制之一種，承認(rèn)臨時復(fù)制權(quán)為版權(quán)人的專有權(quán)；但是，反對將原本適用于“長久復(fù)制”的版權(quán)法體系簡單地套用在“臨時復(fù)制”身上，在承認(rèn)非法臨時復(fù)制為侵權(quán)的前提，在法律懲戒力度上應(yīng)當(dāng)有別于傳統(tǒng)侵害復(fù)制權(quán)的力度，前者應(yīng)當(dāng)輕于后者。
[關(guān)鍵詞] 復(fù)制 傳統(tǒng)復(fù)制 臨時復(fù)制 長久復(fù)制 版權(quán)法
一、目前版權(quán)界對于“臨時復(fù)制”問題的主要分歧
在版權(quán)法意義上,所謂臨時復(fù)制（亦稱暫時復(fù)制，Temporary Copy），是指一項數(shù)字化作品從計算機(jī)外部首先進(jìn)入該計算機(jī)隨機(jī)儲存器（RAM, Random Access Memory），并停留于此，最終因為計算機(jī)關(guān)機(jī)、重起、后續(xù)信息擠兌等原因消失于隨機(jī)儲存器的過程。
1995年9月，美國政府負(fù)責(zé)推動全國信息基礎(chǔ)設(shè)施（NII, National Information Infrastructure）工程的“信息基礎(chǔ)設(shè)施任務(wù)組織”（IITF, Information Task Force）公布了題為“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施”（Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights）的研究報告。[ See：www.uspto.gov/web/offices/com/doc/ipnii；]該研究報告就是被版權(quán)界人士經(jīng)常提起的“美國白皮書”。由于該白皮書極力主張把臨時復(fù)制納入傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制，這關(guān)系到作品版權(quán)人及作品使用者的切身利益，從而在全世界范圍內(nèi)引發(fā)了一場激烈的“臨時復(fù)制之爭”。
其爭議焦點首先表現(xiàn)為：臨時復(fù)制是否構(gòu)成傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制。經(jīng)過激烈爭論，目前在國際上主要形成了三種觀點：1）“肯定說”，主張臨時復(fù)制應(yīng)被視為傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制，傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制權(quán)制度應(yīng)當(dāng)適用于臨時復(fù)制；美國白皮書所持該觀點；2）“否定說”，主張臨時復(fù)制并不構(gòu)成復(fù)制，其與傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制有著本質(zhì)的區(qū)別，因此，傳統(tǒng)版權(quán)法中的復(fù)制權(quán)制度不應(yīng)適用于臨時復(fù)制；很多發(fā)展中國家持該觀點；3）“折中說”，認(rèn)為臨時復(fù)制符合復(fù)制的本質(zhì)特征，但應(yīng)對臨時復(fù)制作出特別的限制和例外。我國知識產(chǎn)權(quán)界人士就“臨時復(fù)制之爭”也進(jìn)行了熱烈討論，主要傾向于上述后兩種觀點。[ 參見應(yīng)明：《作品在計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上向公眾傳播行為的法律調(diào)整》，載于《著作權(quán)》1997年第1期；張海燕：《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)保護(hù)》，資料來源http://www.netlawcn.com；]
二、對現(xiàn)有“臨時復(fù)制之爭”三種觀點的評析
版權(quán)法，英文名稱為Copyright Law，如果將其直譯，就是“復(fù)制權(quán)法”。可見復(fù)制權(quán)在版權(quán)法中占有何等重要之地位，可謂版權(quán)法之核心概念。
臨時復(fù)制之爭的關(guān)鍵在于版權(quán)人專有的復(fù)制權(quán)之外延究竟有多大，該問題正是觸及了版權(quán)法最為敏感的神經(jīng)。如將臨時復(fù)制納入傳統(tǒng)復(fù)制范疇，顯然對版權(quán)人有利，擴(kuò)大了版權(quán)人的專有權(quán)范圍，擴(kuò)大了其對信息的壟斷權(quán)；如將臨時復(fù)制排除在傳統(tǒng)復(fù)制之外，則降低作品的流通成本，增強(qiáng)了作品的流通性，顯然有利于他人使用作品。
迄今為止，將傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制制度，完全適用于臨時復(fù)制，采納“肯定說”的國家，主要以美英為代表。
基于上述原因，美國作為知識產(chǎn)權(quán)成果的最大輸出國，必然堅持主張將臨時復(fù)制納入傳統(tǒng)復(fù)制之中。有學(xué)者進(jìn)一步分析道：美國白皮書作出這樣的報告有其深刻的經(jīng)濟(jì)原因背景。據(jù)美國“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”（International Intellectual Property Alliance）發(fā)布的《美國經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)工業(yè)：1998年度報告》稱，1996年美國核心版權(quán)工業(yè)的出口和對外銷售達(dá)到601.8億美圓，第一次超過農(nóng)業(yè)、汽車業(yè)和飛機(jī)制造業(yè)，成為出口份額最大的部類。由此可見，有效地保護(hù)美國作品的版權(quán)，對于美國經(jīng)濟(jì)和對外貿(mào)易發(fā)展非常重要。因此，美國白皮書得出臨時復(fù)制符合美國版權(quán)法中復(fù)制的概念，應(yīng)將其納入傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)制度的結(jié)論，并非偶然，而是有著深刻的經(jīng)濟(jì)背景，適應(yīng)了其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、擴(kuò)張的社會需要。[ 參見張海燕：《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)保護(hù)》，資料來源http://www.netlawcn.com；]
英國作為世界經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國、知識產(chǎn)權(quán)大國，其立場與美國保持一致。英國版權(quán)法明文將臨時復(fù)制包含在復(fù)制的概念之中。該法將復(fù)制概念根據(jù)不同的被復(fù)制對象作了區(qū)別定義：如其第十七條第2款規(guī)定：“關(guān)系到文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品，復(fù)制系指以任何物質(zhì)形式再現(xiàn)作品。此種復(fù)制包括各種用電子手段將作品存貯于任何介質(zhì)中”。第十七條第6款又明確規(guī)定：“對任何作品的復(fù)制都包括制作暫時性的或附屬于作品其他用途的復(fù)制件。”
廣大發(fā)展中國家，對于世界各國先進(jìn)的文化，有著較于發(fā)達(dá)國家更為強(qiáng)烈的學(xué)習(xí)、吸收和引進(jìn)需求。因此，為便于國民吸收、使用發(fā)達(dá)國家的作品，發(fā)展中國家大多在立法中采取了回避臨時復(fù)制問題的態(tài)度。例如我國在版權(quán)性法律法規(guī)的規(guī)定中就沒有臨時復(fù)制概念。
對此，國內(nèi)學(xué)者分別從國民的現(xiàn)實需要和版權(quán)的保護(hù)原則兩個層面，論證了中國應(yīng)當(dāng)將臨時復(fù)制排除在傳統(tǒng)版權(quán)法意義復(fù)制之外。首先從國民的現(xiàn)實需要的層面上講，我國是版權(quán)作品的進(jìn)口國，若臨時復(fù)制構(gòu)成復(fù)制，那么將極大地妨礙國內(nèi)用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價值的作品信息。[ 參見袁泳：《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)問題研究》，載于《中外法學(xué)》1998年第1期；]其次從版權(quán)的保護(hù)原則層面上講，其理由是：如果臨時復(fù)制構(gòu)成復(fù)制，會導(dǎo)致將版權(quán)延伸為一種新的數(shù)字化使用權(quán)，因為在互聯(lián)網(wǎng)上如果將暫時復(fù)制置于版權(quán)人的控制之下，那么受保護(hù)客體在互聯(lián)網(wǎng)上每一次的傳輸以及隨后的下載和屏幕顯示都構(gòu)成復(fù)制，這樣的話，無論網(wǎng)上瀏覽，發(fā)電子郵件，觀看數(shù)字化文件等都必須獲得版權(quán)人的授權(quán)，其結(jié)果就將版權(quán)延伸成為一種新的數(shù)字化使用權(quán)，而這種使用權(quán)是與版權(quán)保護(hù)的一貫原則相沖突，因為版權(quán)保護(hù)并不限制消費性行為或信息的接收。[ 參見薛虹：《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護(hù)》，鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，第90頁。]
筆者不同意上述兩種觀點。上述第一種觀點的擔(dān)憂是完全沒有必要的。目前網(wǎng)上供人瀏覽的作品，通常通過兩種途徑存在于互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器上。其一，版權(quán)人親自將作品上傳于網(wǎng)站服務(wù)器；其二，版權(quán)人授權(quán)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商（ICP, Internet content Provider）將作品上傳于網(wǎng)站服務(wù)器。無論版權(quán)人通過哪一種途徑，其目的都是一致的：供他人瀏覽。如果版權(quán)人僅允許部分符合條件的網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽其作品，那么他完全可以通過技術(shù)手段進(jìn)行限制與授權(quán)。目前，網(wǎng)上瀏覽作品的逐一授權(quán)方式有：進(jìn)行網(wǎng)上支付、用戶登記注冊或者輸入身份識別口令等等。如果版權(quán)人需要限制他人瀏覽，需要限制他人臨時復(fù)制自己的作品，完全可以通過上述經(jīng)濟(jì)、高效、成熟的技術(shù)手段予以實現(xiàn)。如果ICP（可能是版權(quán)人自身，也可能是經(jīng)授權(quán)的專業(yè)ICP）沒有設(shè)置任何限制手段限制區(qū)分網(wǎng)絡(luò)用戶，那么，應(yīng)該認(rèn)定他已經(jīng)默許所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都可以瀏覽其作品，即都默許了他人可以臨時復(fù)制其作品。因此，承認(rèn)臨時復(fù)制構(gòu)成復(fù)制，并不妨礙目前公眾對于普通網(wǎng)絡(luò)信息的瀏覽。目前網(wǎng)絡(luò)用戶可以自由訪問絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)信息，其合法性基礎(chǔ)即是版權(quán)人已經(jīng)默許他人可對其作品進(jìn)行臨時復(fù)制。
上述第二種觀點同樣難以成立。在版權(quán)法領(lǐng)域，限制最終用戶消費性使用作品是有先例的。例如，軟件最終用戶未經(jīng)許可商業(yè)性使用盜版軟件，即構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為。因此，版權(quán)保護(hù)并不限制消費性行為并非版權(quán)法的一貫原則。判斷是否要限制消費性行為的標(biāo)準(zhǔn)，并非有無限制的先例，應(yīng)當(dāng)是有無必要限制。該觀點顯然沒有觸及問題的實質(zhì)，沒有從根本上論證不應(yīng)承認(rèn)臨時復(fù)制構(gòu)成復(fù)制的理由。
因此，“否定說”并不能向我們提供充足的，能夠讓人信服的理由，來解釋為什么臨時復(fù)制不能構(gòu)成復(fù)制。他與“肯定說”一樣，其邏輯起點均為對本國利益的保護(hù)。在利益沖突無法調(diào)和的狀態(tài)下，各方都會認(rèn)為對方?jīng)]有道理，不可能取得一致。
作為“肯定說”與“否定說”調(diào)和的產(chǎn)物——“折中說”，首先主張將臨時復(fù)制納入復(fù)制范疇，其次主張要對臨時復(fù)制進(jìn)行特別限制和例外。
1997年12月，歐盟委員會收到了一份關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)和有關(guān)權(quán)利規(guī)則指令的建議。該建議主張，復(fù)制應(yīng)當(dāng)包括一切直接的或間接的、暫時的或永久的、在線的或離線的、物質(zhì)的或非物質(zhì)的形式。同時，它又主張類似于互聯(lián)網(wǎng)上的瀏覽存取，屬于技術(shù)性的沒有獨立經(jīng)濟(jì)價值的復(fù)制應(yīng)當(dāng)排除在復(fù)制權(quán)之外。[ See:“Proposal for Directive harmonizing aspects of rules on copyright and related rights in the information society”,December 10,1997.轉(zhuǎn)引于張海燕：《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)保護(hù)》一文]
該建議的態(tài)度，即是典型的“折中說”。其一方面主張復(fù)制包含了臨時復(fù)制形式；另一方面，主張應(yīng)將屬于技術(shù)性的沒有獨立經(jīng)濟(jì)價值的復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)之外。該主張不僅承認(rèn)了臨時復(fù)制所具有的復(fù)制本性，承認(rèn)了臨時復(fù)制與長久復(fù)制之間的共性，而且充分考慮到了臨時復(fù)制所具有的個性，因此，主張將技術(shù)性的沒有獨立經(jīng)濟(jì)價值的臨時復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)之外，不失為給予臨時復(fù)制正確定位的嶄新視角。
但是該學(xué)說并非完美無缺。首先，對于抽象的“技術(shù)性、無獨立經(jīng)濟(jì)價值”標(biāo)準(zhǔn)極難把握，究竟何種復(fù)制屬于“技術(shù)性、無獨立經(jīng)濟(jì)價值”的瀏覽由誰來判斷？它在解決了一個難題的同時，又生成了另一個難題。其次，該學(xué)說認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)上的瀏覽存取屬于滿足上述兩項條件的臨時復(fù)制，事實上，臨時復(fù)制之爭的緣起正是由于各方考慮到將來互聯(lián)網(wǎng)瀏覽將成為作品傳播、利用的主要方式，對版權(quán)人而言具有巨大的潛在經(jīng)濟(jì)價值，因而極力爭取“臨時復(fù)制權(quán)”。有學(xué)者認(rèn)為，將來有些作品的利用可能主要地、甚至完全地依賴于臨時復(fù)制，如果公眾幾乎都通過計算機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上“read”某部作品而并不進(jìn)行長久復(fù)制，那么不承認(rèn)暫時復(fù)制為復(fù)制之一種，將使版權(quán)人的利益無從得以保障。因此，根據(jù)這樣的分析，如果將瀏覽排除于臨時復(fù)制之外，似乎臨時復(fù)制存在本身是否還有意義，就變?yōu)榱硪粋�值得重新思索的問題。
此外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約草案（1996）》曾在臨時復(fù)制問題上試圖有所創(chuàng)新。該草案第賦予文學(xué)和藝術(shù)作品的作者授權(quán)復(fù)制其作品的專有權(quán)，包括以任何方式或形式（不論永久或暫時）直接或間接復(fù)制其作品。該條款即明確表示臨時復(fù)制為復(fù)制之一種；其依據(jù)是伯爾尼公約第9條第1款：受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有批準(zhǔn)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)。同時，該草案第7條第2款規(guī)定：在暫時復(fù)制的目的僅為使作品可感知的情況下，或在復(fù)制具有短暫性或偶然性的情況下，只要復(fù)制發(fā)生在作品經(jīng)作者授權(quán)或法律許可而使用的過程中，可以對復(fù)制權(quán)作出特別限制。[ 參見米哈依•菲徹爾：《21世紀(jì)到來之即的版權(quán)和有關(guān)權(quán)》，《著作權(quán)》1999年第2期。]
該主張與上述建議中的主張在本質(zhì)上是相同的，即同樣首先堅持臨時復(fù)制為復(fù)制（即傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制）之一種，同時主張對于臨時復(fù)制權(quán)應(yīng)在一定條件下進(jìn)行特別限制。但是，筆者認(rèn)為該主張實際上幾乎沒有借鑒意義。因為，臨時復(fù)制之目的絕大多數(shù)為暫時再現(xiàn)作品，何況如果是在版權(quán)人授權(quán)或法定許可的前提下所為，理所當(dāng)然要作出限制。它實際上完全回避了如何進(jìn)行限制，這一更為根本性、更為關(guān)鍵的問題。盡管如此，由于發(fā)展中國家極力反對將臨時復(fù)制視為復(fù)制，作為發(fā)展中國家代表努力的結(jié)果，1996年12月的版權(quán)條約草案刪除了該條款，并且最終沒有出現(xiàn)在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的正式文本中。
上述兩項國際性的“建議”在如何正確定位“臨時復(fù)制”上可謂作出了極為有價值的探索和嘗試。其積極性在于，他們一方面都沒有人為地抹殺“臨時復(fù)制”與“長久復(fù)制”亦或“復(fù)制”之間的共性；另一方面都充分認(rèn)識到了“臨時復(fù)制”區(qū)別于“長久復(fù)制”的個性；并在上述前提之下，積極尋求“臨時復(fù)制”在版權(quán)法中的正確定位。遺憾的是，盡管其認(rèn)識比之“同一說”與“否定說”已有進(jìn)步，但是最終仍然無法給予我們一個較為妥善的解決方案，為什么正確地認(rèn)識到了其中深層次的關(guān)系，但又找不到解決的佳徑呢？實在讓人費解。
通常意義上的復(fù)制，是指從數(shù)據(jù)源中讀出數(shù)據(jù),源數(shù)據(jù)保持不變,然后將該數(shù)據(jù)以某一種物理形式寫到另一處。該物理形式和源數(shù)據(jù)的形式可以不同。當(dāng)源數(shù)據(jù)不變，通過某種技術(shù)手段又生成與源數(shù)據(jù)內(nèi)容一致的備份數(shù)據(jù)，即構(gòu)成“復(fù)制”。從這個意義上分析，“臨時復(fù)制”應(yīng)當(dāng)屬于“復(fù)制”范疇。 此外，《伯爾尼公約》所確認(rèn)的“復(fù)制”范疇也包括了“臨時復(fù)制”形式，其第9條第1款規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有批準(zhǔn)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)。”
但是，復(fù)制有多種形式，“臨時復(fù)制”僅為其中一種。事實上，傳統(tǒng)版權(quán)法所定義的“復(fù)制”往往指的是“長久復(fù)制”。如我國《著作權(quán)法》第十條第5款規(guī)定：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。日本《著作權(quán)法》第二條第1款第15項規(guī)定：“復(fù)制：指使用印刷、照相、復(fù)印、錄音、錄像或其他方法進(jìn)行有形的再制作”。盡管上述立法在邏輯上沒有將“臨時復(fù)制”排除在“復(fù)制”之外，但從其所列舉的“復(fù)制”的具體方式上，我們不難發(fā)現(xiàn)這些復(fù)制方式都是傾向于諸如印刷等能夠長久保存復(fù)制件的“長久復(fù)制”。傳統(tǒng)版權(quán)法正是以“長久復(fù)制”為基礎(chǔ)建立了一整套“復(fù)制權(quán)”制度。
賦予版權(quán)人復(fù)制權(quán)，正是為了防止作品被任意的制作復(fù)制件，避免版權(quán)人難以從自己的作品創(chuàng)作中得到應(yīng)有的收益或者回報。對于印刷、復(fù)印、拓印、錄音等形式的非法復(fù)制，對于版權(quán)人的侵害后果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“臨時復(fù)制”。因為，臨時復(fù)制具有不同于長久復(fù)制的根本屬性，即復(fù)制件保存的暫時性，這種暫時性往往表現(xiàn)為幾秒鐘或者幾分鐘。因此，“臨時復(fù)制”對于版權(quán)人的“殺傷力”要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于“長久復(fù)制”。因此，我們有必要將“臨時復(fù)制”與“長久復(fù)制”進(jìn)行明確的區(qū)分。是否有必要套用規(guī)范“長久復(fù)制”的手段來規(guī)范“臨時復(fù)制”成為我們必須思考的問題。
因此，我們首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“臨時復(fù)制”為復(fù)制之一種形式，因為，“臨時復(fù)制”與“長久復(fù)制”存在本質(zhì)上的共性，即生成了與源數(shù)據(jù)具有相同內(nèi)容的數(shù)據(jù)載體，這是不爭的事實；其次，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到“臨時復(fù)制”有別于傳統(tǒng)版權(quán)法所確認(rèn)的“復(fù)制”，傳統(tǒng)的版權(quán)法是針對“長久復(fù)制”而設(shè)置了復(fù)制權(quán)，我們不應(yīng)將“長久復(fù)制”等同于“臨時復(fù)制”。
通過上述理性分析，我們不難發(fā)現(xiàn)“肯定說”與“否定說”走了兩個極端，前者僅認(rèn)識到了臨時復(fù)制與長久復(fù)制具有共性，但是否認(rèn)了臨時復(fù)制獨立于長久復(fù)制存在的個性；后者一味強(qiáng)調(diào)了臨時復(fù)制的個性，全面否認(rèn)了其與長久復(fù)制之間的共性，不承認(rèn)其為復(fù)制之一種。他們的認(rèn)識都是片面的，他們的動機(jī)往往帶有濃厚的預(yù)置利益立場色彩，因而其所作的學(xué)術(shù)分析必然明顯的偏向一方，這是不科學(xué)的。
而“折中說”不僅認(rèn)識到了臨時復(fù)制與長久復(fù)制之間的共性，承認(rèn)了臨時復(fù)制與長久復(fù)制都是復(fù)制的兩種不同的表現(xiàn)形式，并且同時認(rèn)識到了臨時復(fù)制不同于長久復(fù)制的個性特征，并試圖在此中間取得某種利益平衡。但是其失敗之處在于，它并沒有認(rèn)識到臨時復(fù)制與長久復(fù)制的真正區(qū)別之所在，它存在著嚴(yán)重的邏輯矛盾：一方面，“折中說”認(rèn)為臨時復(fù)制與長久復(fù)制都是復(fù)制，都應(yīng)適用傳統(tǒng)版權(quán)法的復(fù)制權(quán)制度；另一方面，“折中說”又企圖找出不具有版權(quán)意義的“復(fù)制”，并試圖將其排除在“復(fù)制”之外。簡而言之，它既承認(rèn)臨時復(fù)制為復(fù)制之一種，又企圖否認(rèn)一部分臨時復(fù)制為復(fù)制。在回答如何對臨時復(fù)制進(jìn)行篩選、何為應(yīng)該排除在復(fù)制范圍之外的臨時復(fù)制之時，它必然要么含糊其詞，要么根本答不對題，從邏輯的角度分析，這樣的嘗試必然是失敗的。“折中說”的最后一個選擇，也許就是要求法律強(qiáng)行將部分臨時復(fù)制排除在復(fù)制之外，但是，這樣一種強(qiáng)行立法行為由于缺乏起碼的法哲學(xué)基礎(chǔ)、社會實踐基礎(chǔ)，必然會招致強(qiáng)烈的批評，因為，法律無論將哪一部分本該屬于復(fù)制的臨時復(fù)制排除在外，都會招致相應(yīng)利益主體的自發(fā)抗議和反對。“折中說”僅認(rèn)識到臨時復(fù)制與長久復(fù)制存在區(qū)別，但沒有充分認(rèn)識到，這種區(qū)別是一種“量”的區(qū)別，而非“質(zhì)”的區(qū)別。我們判斷某一概念的種屬性，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是其“質(zhì)”，而非“量”。既然臨時復(fù)制與長久復(fù)制在“質(zhì)”上都?xì)w于“復(fù)制”，那么，臨時復(fù)制就不可能存在于“質(zhì)”之外；對于“量”上的區(qū)別，我們應(yīng)該通過“量”的區(qū)別的定位加以區(qū)分。
因此，無論是“肯定說”、“否定說”，還是“折中說”都沒有正確地最終解決臨時復(fù)制在版權(quán)法中的定位問題。筆者以為，臨時復(fù)制的版權(quán)法定位問題之實質(zhì)，其實是版權(quán)人與作品使用者之間的利益平衡問題。版權(quán)法的發(fā)展歷史早就證明，無論是過度的強(qiáng)調(diào)保護(hù)版權(quán)人的利益，還是過度的強(qiáng)調(diào)保護(hù)作品使用者的利益，對于科學(xué)文化的繁榮、對于社會的長遠(yuǎn)根本利益都是有害的。因此，“臨時復(fù)制之爭”的真正意義在于如何找到一個平衡版權(quán)人與作品使用者雙方利益的最佳平衡點。
三、臨時復(fù)制在版權(quán)法中的正確定位
如上所述，筆者以傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的復(fù)制，也即“長久復(fù)制”為參照系，對“臨時復(fù)制”與“長久復(fù)制”在“質(zhì)”、“量”兩個層面進(jìn)行了比較研究。通過分析，我們正確的認(rèn)識了“臨時復(fù)制”、“長久復(fù)制”與“復(fù)制”三者之間的關(guān)系。首先，臨時復(fù)制與復(fù)制的關(guān)系為：臨時復(fù)制符合復(fù)制的本質(zhì)特征，即符合復(fù)制的內(nèi)涵要求，復(fù)制的外延應(yīng)當(dāng)包含了臨時復(fù)制；其次，長久復(fù)制與復(fù)制的關(guān)系為：長久復(fù)制為最常見的一種復(fù)制行為，也是最傳統(tǒng)的復(fù)制行為，因此，傳統(tǒng)版權(quán)法盡管沒有使用長久復(fù)制這一法學(xué)概念，但事實上，版權(quán)法中有關(guān)的復(fù)制權(quán)制度，都是根據(jù)長久復(fù)制的特征設(shè)計的；再次，臨時復(fù)制與長久復(fù)制之間的關(guān)系為：兩者在“質(zhì)”上同屬于復(fù)制范疇，具有同一性，但在“量”上存在著復(fù)制行為長短、復(fù)制品保存時間長短等量的區(qū)別，具有區(qū)別性。
基于上述認(rèn)識，我們已經(jīng)不難找到版權(quán)人與作品使用者在“臨時復(fù)制”問題上的利益最佳平衡點。既然臨時復(fù)制構(gòu)成復(fù)制，那么未經(jīng)許可或未有合法理由的臨時復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯版權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵權(quán)行為；既然傳統(tǒng)版權(quán)法的復(fù)制權(quán)制度是根據(jù)長久復(fù)制設(shè)計的，那么臨時復(fù)制問題也不能全盤套用傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)制度；既然臨時復(fù)制與長久復(fù)制存在“量”的區(qū)別，那么對于權(quán)利人兩種權(quán)利的保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)也有所區(qū)別，非法長久復(fù)制危害性大的，則加重侵權(quán)人的法律責(zé)任，非法臨時復(fù)制危害性小的，則應(yīng)相應(yīng)減輕侵權(quán)人的法律責(zé)任。
綜上，該平衡點在于：承認(rèn)臨時復(fù)制為復(fù)制之一種，承認(rèn)臨時復(fù)制權(quán)為版權(quán)人的專有權(quán)；但是，侵害臨時復(fù)制權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，與侵害長久復(fù)制權(quán)相比較而言，前者應(yīng)當(dāng)輕于后者。此即臨時復(fù)制的版權(quán)法正確定位。
鑒于傳統(tǒng)版權(quán)法對于侵害復(fù)制權(quán)的法律責(zé)任都是針對侵害長久復(fù)制權(quán)設(shè)計的，因此，有必要根據(jù)臨時復(fù)制權(quán)的特點，另行規(guī)定侵害臨時復(fù)制權(quán)的法律責(zé)任。由于臨時復(fù)制在瞬間完成、即時結(jié)束，因此不宜將“停止侵害”規(guī)定為侵害臨時復(fù)制權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形式。此外，臨時復(fù)制的產(chǎn)物也在即時消亡，不會造成很大的社會負(fù)面影響，因此也不宜將“消除影響”作為侵害臨時復(fù)制權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形式。筆者的建議是，將侵害臨時復(fù)制權(quán)的法律責(zé)任限于賠禮道歉與賠償損失兩項侵權(quán)責(zé)任形式。這樣既可懲罰侵權(quán)人的主觀過錯，也可彌補權(quán)利人的損失；有利于保護(hù)版權(quán)人的利益，鼓勵作品使用者尊重版權(quán)人的臨時復(fù)制權(quán)，也有利于鼓勵作品的正常流通，防止版權(quán)人利用知識壟斷妨礙科技文化的繁榮發(fā)展。
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