[ 鄭曉劍 ]——(2014-1-27) / 已閱28589次
[31][日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第97頁。
[32][日]梅謙次郎：《日本民法要義─總則編》，武進(jìn)、孟森譯，上海：上海商務(wù)印書館1922年版，第12頁。
[33][日]山本敬三：《民法講義I—總則》，解亙譯，北京：北京大學(xué)出版社2004年版，第60頁。
[34]當(dāng)然，也有日本民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)可未成年人所實(shí)施的日常生活行為的效力，如四宮和夫教授就認(rèn)為：“在利用或要求包括類似乘坐電車、市街電車等，向一般大眾為要約所為之給付之情形，是否其每一行為皆須有行為能力規(guī)定之適用，甚有問題。一般認(rèn)為，在這類型之交易，社會(huì)里已確立了這樣的意識(shí)，即：即使自己不表示要受法律的約束，因?yàn)槠渖鐣?huì)普遍性行為（如用電、乘電車），也要受到法律的約束�！眳⒁奫日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟姍譯，臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第56頁。
[35][日]我妻榮；《我妻榮民法講義Ⅰ—新訂民法總則》，于敏譯，北京；中國(guó)法制出版社2008年版，第57頁。
[36][日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟姍譯，臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第55頁。
[37][法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，北京：法律出版社2004年版，第117頁。
[38]胡開誠：《民法上之行為能力》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上冊(cè)），臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第329頁。
[39]在法國(guó)民法理論上，行為能力可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，如可以分為“無取得某些權(quán)利的能力與無實(shí)施法律行為的能力”、“被懷疑的無行為能力人和被保護(hù)的無行為能力人”、“應(yīng)被代理的無行為能力人與應(yīng)被協(xié)助的無行為能力人”、“無一般的行為能力與無特殊的行為能力”等類別（參見尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社1995年版，第137-143頁）。筆者之所以認(rèn)為法國(guó)法將自然人的行為能力分為完全行為能力和限制行為能力兩類，主要依據(jù)的是法國(guó)法對(duì)于未成年人所實(shí)施的法律行為的無效規(guī)定與三級(jí)制模式下的無效規(guī)定存在較大差別，而且《法國(guó)民法典》第1123條規(guī)定：凡未經(jīng)法律宣告無能力的任何人，均得訂立契約。
[40]《法國(guó)民法典》第389-3條規(guī)定：“在所有民事行為中，法定管理人代理未成年人；但法律或習(xí)慣上允許未成年人本人進(jìn)行民事行為的情況除外”第1124條亦規(guī)定：“下列之人，在法律規(guī)定的限制范圍內(nèi)，無締結(jié)契約之能力：未解除親權(quán)的未成年人；本法典第488條意義上的受保護(hù)的成年人�！鄙鲜鰲l文均引自《法國(guó)民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：法律出版社2005年版。正文中所引述的《法國(guó)民法典》的相關(guān)法條，均出自此譯本。
[41][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行為能力比較研究》，孫憲忠譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第3期。
[42]《法國(guó)民法典》第1125條規(guī)定：“有能力締結(jié)契約并且受所訂契約約束的人，不得以與之締結(jié)契約的人無能力為契約無效抗辯。”
[43]鄭玉波：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第129頁。
[44]《法國(guó)民法典》第481條前段和第482條前段分別規(guī)定了未成年人解除親權(quán)的法律效果：“解除親權(quán)的未成年人，如同成年人，有進(jìn)行一切民事行為的能力”（第481條前段）；“解除親權(quán)的未成年人，不再處于其父或母的權(quán)力之下”（第482條前段）。
[45]參見《法國(guó)民法典》（上冊(cè)），羅結(jié)珍譯，北京：法律出版社2005年版，第379-380頁。
[46]《法國(guó)民法典》第389-3條后半段規(guī)定：“向未成年人贈(zèng)與或遺贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，在其已由第三人管理的條件下，不納人法定管理之列。作為管理人的該第三人，享有贈(zèng)與或遺囑賦予的權(quán)力。在無此項(xiàng)權(quán)力時(shí)，該管理人享有受司法監(jiān)督的法定管理人的權(quán)力�！�
[47]日本法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定了限制行為能力人使用詐術(shù)令人相信其為行為能力人時(shí)，其行為不得撤銷；法國(guó)法則規(guī)定合同相對(duì)人可以惡意抗辯為由對(duì)抗未成年人的撤銷請(qǐng)求。具體可參見康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行為能力比較研究》，孫憲忠譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第3期。
[48][laude D. Rohwer,Gordon D. Schaber,[ontracts in a Nutshell，St. Paul, Minn.：West Pub. [o，1997,Sec. 100.
[49]Larry A. DiMatteo, “Deconstructing the Myth of the ‘Infancy Law Doctrine' :From Incapacity toAccountability”, in Ohio Northern University Law Review, 2[1]-（1994）,p.481.
[50]E．艾倫·范斯沃思：《美國(guó)合同法》，葛云松、丁春燕譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第227頁。
[51]傅崐成：《美國(guó)合同法精要》，廈門：廈門大學(xué)出版社2008年版，第436頁。
[52][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行為能力比較研究》，孫憲忠譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第3期。
[53]楊楨：《英美契約法論》，北京：北京大學(xué)出版社2007年版，第262頁。
[54]Simon Goodfellow, “Who Gets the Better Deal?：A Comparison of the U. S. and English InfancyDoctrines”，inHastings International＆Comparative Law Review, 29（2005）, p. 140.
[55]劉德寬：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第75頁。
[56]E．艾倫·范斯沃思：《美國(guó)合同法》，葛云松、丁春燕譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第231頁。
[57]Matthew Elster,“Just How Necessary Is ‘Necessary’”，inJournal of Legislation，35（2009），P.170.
[58]王利明：《自然人民事責(zé)任能力制度探討》，《法學(xué)家》2011年第2期。
[59]現(xiàn)代以來英美法國(guó)家開始注重成文立法工作，其成文法數(shù)量也大為增加，在這種情勢(shì)下，“必需品合同”理論也經(jīng)由判例法進(jìn)入到了成文法的世界中，為相關(guān)的制定法所確認(rèn)。
[60]Richard A. Lord, Williston on [ontracts St. PauI,Minn: West Pub. Co.,2009,4th ed., Sec. 249.
[61]如《法國(guó)民法典》第1305條規(guī)定：“未解除親權(quán)的未成年人因訂立任何種類的契約顯失公平，致使其受到損害者，均得利于該未成年人而取消之”
[62]李雅云：《民商法理論與實(shí)踐》，北京：機(jī)械工業(yè)出版社、中國(guó)法制出版社2004年版，第65頁。
[63]如前文所述，“行為能力欠缺制度”是筆者對(duì)“無行為能力制度”和“限制行為能力制度”的概括稱謂。
[64]需要注意的是，《合同法》第47條與《民通意見》第6條之間存在矛盾，前者排除了無行為能力人締結(jié)“純獲法律利益的合同”的可能性，而后者至今仍在適用。因此，如何在民法典的體系化構(gòu)造中，消除不同法律（就廣義而言）之間的這種體系性矛盾，便成為一項(xiàng)重要的研究課題
[65]需要注意的是，德國(guó)法確立了經(jīng)濟(jì)利益與法律利益分別考慮的原則，只有在某項(xiàng)行為的結(jié)果對(duì)未成年人是無法律上的負(fù)擔(dān)的時(shí)候，德國(guó)法才會(huì)認(rèn)可這項(xiàng)行為的效力，而不單單考慮其是否“有利可圖”。這是因?yàn)椋聡?guó)法區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為，而且規(guī)定了無因原則，使得對(duì)純獲法律利益的行為判斷非常復(fù)雜。而我國(guó)并沒有引進(jìn)法律行為的區(qū)分原則和無因原則，因此，在判斷某項(xiàng)行為是否屬于“純獲法律利益的行為”時(shí)，其解釋尺度應(yīng)較德國(guó)法為寬。
[66]在日本，關(guān)于日常生活行為中應(yīng)排除行為能力制度的適用的觀點(diǎn)，已經(jīng)得到了學(xué)者們的廣泛贊同，參見[日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟姍譯，臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第56頁；劉德寬：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第75頁。在德國(guó)，也有很多學(xué)者主張不滿7周歲的無行為能力人也能夠?qū)嵤榱?xí)俗或慣例所認(rèn)可的日常生活行為，參見前文所述
[67]如梁慧星：《民法總論》（第3版），北京：法律出版社2007年版，第104頁；劉凱湘：《民法總論》（第2版），北京：北京大學(xué)出版社2008年版，第111頁；王利明：《民法總則》，北京：中國(guó)法制出版社2006年版，第81頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第5版），北京：法律出版社2010年版，第97頁；李永軍：《民法總論》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第226頁；陳華彬：《民法總論》，北京：中國(guó)法制出版社2011年版，第254頁。
[68]李永軍：《民法總論》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第226頁。
[69]如張強(qiáng)：《民事行為能力制度的反思與重構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2005年第5期；董學(xué)立：《民事行為能力制度重構(gòu)》，《河北法學(xué)》2007年第11期；李霞：《論我國(guó)成年人民事行為能力欠缺法律制度重構(gòu)》，《政治與法律》2008年第9期；李霞：《論成年非完全行為能力人的類型及其法律行為之效力》，《政法論叢》》2010年第5期；王立爭(zhēng)：《民法基本原則專論》，合肥：安徽大學(xué)出版社2010年版，第234頁。
[70]董學(xué)立：《民事行為能力制度重構(gòu)》，《河北法學(xué)》2007年第11期。
[71]李昊：《對(duì)〈民法通則〉中民事能力制度的反思》，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評(píng)論》2010年春季卷，北京：法律出版社2010年版，第104頁。
[72]需要注意的是，營(yíng)業(yè)行為與商行為是否是同一種行為？如果不是同一種行為，兩者的區(qū)別何在？商行為是商主體實(shí)施的一種以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)行為，參見范健主編：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2002年版，第49頁；但是營(yíng)業(yè)行為并不必然是商行為。梅迪庫斯認(rèn)為，“營(yíng)業(yè)活動(dòng)的概念比商行為的概念更為廣泛，特別是也包括藝術(shù)類職業(yè)”，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年版，第437頁；王澤鑒教授認(rèn)為，“‘獨(dú)立營(yíng)業(yè)’包括經(jīng)營(yíng)一定事業(yè)及受雇于他人”，參見王澤鑒：《民法概要》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第101頁。但營(yíng)業(yè)行為與商行為之間存在著交叉關(guān)系確是不爭(zhēng)的事實(shí)，這樣，在二者交叉的場(chǎng)合，限制行為能力人所實(shí)施的營(yíng)業(yè)行為就需要接受民法和作為民事特別法的商法的共同調(diào)整了。
[73]如我妻榮博士在闡明日本法上的限制行為能力制度在近代以來的若干變遷時(shí)指出：“保護(hù)精神能力不充分的有產(chǎn)者的無能力人制度（指限制行為能力制度），受到為交易安全的限制，保護(hù)精神能力不充分的無產(chǎn)者的社會(huì)政策性立法逐漸增加�！眳⒁奫日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ─新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國(guó)法制出版社2008年版，第62頁。
[74]轉(zhuǎn)引自[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，北京：法律出版社2003年版，第63頁。
出處:《私法》2013年第2期
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