[ 崔家新 ]——(2004-2-11) / 已閱27189次
（1） 證據開示的建立有利于防止證據突襲，提高訴訟效率和保證訴訟公正
“證據突襲”不是當事人主義訴訟模式下的專利，在職權主義訴訟模式下同樣存在。證據突襲可以說是被眾多律師所稱到的強有力的訴訟技巧，而且我國尚未建立舉證時限制度，這更為“證據突襲”提供了生長的土壤�！白C據突襲”盡管可以展示一個律師的水平，但它對對方當事人，對于訴訟效率的提高，對于司法公證卻危害極大。首先，證據在開庭之前是對對方保密的，也就是說對方當事人不知道另外一方到底掌握了什么證據，這樣一來，他們就不能夠有針對性的提出抗辯理由，在庭審中易被動。更有甚者，有些當事人在一審中故意隱瞞一些可以勝訴的關鍵證據，而等到上訴到二審法院時才提出來，這樣一來，這個關鍵性的證據有可能改變原來的判決結果，不僅使對方沒有了上訴的機會（在我國走再審的道路是很艱難的），而且還使愿審法官受到“錯案追究制”的追究，無疑這對當事人，對原審法官來說都是不公正的。其次，如果在庭審中，一方當事人搞證據突襲，另一方很可能申請延期審理或因準備不足而休庭，這樣的話勢必會影響訴訟效率。而正如一句古諺所說“遲來的正義不是正義”，如果無休止的拖延訴訟，將無法保證法律真正的公正。
(2) 證據開示制度的建立將有利于減少法院的調查取證，從而更有效的確保司法公正。
就我國目前的司法實踐而言，法院還享有很大的調查取證權，這種調查取證可能是法院依職權進行的也可能是當事人申請的。根據《中華人民共和國民事訴訟法》64條第二款規(guī)定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集�！蔽覀冎缹τ诋斒氯穗y以獲取的證據如涉及國家秘密的事，而這種證據對于庭審結果又特別重要時，法院參與證據的調取勢必會很有效。但是對于其他一般的證據的收集，如果法院充當主角的話，就會帶來兩種不好的后果，其一，法官負責調查和提供證據，他們將難以保持中立的立場（FULLER1978,382-383）法官首先得站在一方的立場上，然后在站到另一方的立場上。法官的腦子里預先得有某種理論和模式，并以次來理解案件，取舍事實。采納某一理論將使法官偏向一方當事人，【3】也就是說法官調查取證容易造成“先入為主”，不利于確保司法公正。其二，法官的主要角色是審理案件，而不是收集證據，如果法官參與一般案件的證據收集，必然會造成司法資源的浪費。其三，“法院可以在當事人主張之外依職權主動獨立收集和提出證據，并以此為根據對案件作出判決，這嚴重破壞了當事人的處分權利，并有可能使民事訴訟的辯論程序空洞化，進而使整個民事訴訟程序空洞話�！薄�4】
建立證據開示制度，就是要將調查取證權更多的賦予當事人及他們的律師，打官司在很大程度上就是在打證據，雙方都有義務取完成自己的舉證責任。建立證據開示 ，使律師擁有更大的調查取證權。律師取證的范圍廣了，機會多了，法院也就沒有必要取舉證了。除非遇到一些特殊情況如：屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案；涉及國家秘密、商業(yè)秘密的材料；應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的，而且是在當事人申請的情況下，法官才能調查取證。
（3）目前我國庭前交換證據的規(guī)定不具體，可操作性不強，很多法院的庭前交換證據達不到證據開示的目的。
最高院于2001年頒布了《最高人民法院關于民事訴訟的若干規(guī)定》，首次以司法解釋的形式確立了庭前證據交換制度，這對之前各地方法院試行的一些庭前證據交換制度提供了一個全國的標準，但是在這一司法解釋中對交換證據的具體程序，方法，以及不進行交換所應承擔的責任方面并為做出具體的規(guī)定，不能說是真正意義上的證據開示，僅僅是對西方證據開示制度的最粗糙的模仿。因此在一些法院，所謂的庭前證據交換僅僅是走走過場而已，起不到固定爭議焦點的作用，證據突襲的現(xiàn)象仍然存在。沒有發(fā)揮證據開示所應起到的作用。
三．如何建立我國的證據開示制度
在我國這樣一個存在著職權主義訴訟色彩的國家建立證據開示制度---這一當事人主義訴訟模式下的典型制度，不是一蹴而就的事。我們必須考慮我國的實際，不能將這一制度完完整整的照搬照用，而是應該盡最大限度的取借鑒它。筆者認為在我國建立證據開示制度，應主要從以下幾個方面入手：
（1） 證據開示的范圍。
所謂證據開示的范圍包括兩方面的內容，一是哪類案件需要證據開示。二是需要證據開示的案件，哪類證據需要開示。
我們知道案件可以分為簡單的也可以分為復雜的。對于簡單的案件當事人雙方往往對案件事實爭議不大，之所以走上訴訟的道路，主要是因為作為義人一方不愿意向權利人履行義務，所以在這種情況下也沒有和解的可能。而且這類案件簡單，相關的證據也不多，在審前準備程序中雙方當事人和法官就可以明確雙方爭議的焦點。沒必要再把當事人雙方拉在一起開示證據。對于復雜的案件，當事人往往爭議過大，案件事實也不能達成一致意見，通過開示對方所掌握的證據可以使雙方逐漸了解案件的真相，可以明確雙方爭議的焦點，撇開雙方都予以認可的證據。這樣一來，當事人雙方還可以通過對案件事實的了解，進一步審視自己的訴訟要求或者答辯意見，很有可能與對方和解，從而達到息訴的效果。
對于一些復雜的案件，是不是各種證據都要無保留向對方開示嗎？從西方國家的立法看，并非如此。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第2款(1)項規(guī)定,任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯(lián),并且不屬于保密特權的任何事項。英國的民事程序規(guī)則對證據開示范圍提出“一般開示”的概念,指稱當事人賴以證明主張的證據資料,不利于該方當事人或他方當事人抑或有利于他方當事人的證據資料,以及相關的應用指南要求該當事人開示的證據資料。可見，實行證據開示制度的英國和美國都沒有都沒有規(guī)定完完整整的開示制度。對于我國而言，我們更應該借鑒美國的“保密特權”制度。我國早在古代就有親親相隱制度，這和美國“保密特權”制度有相似之處，不過范圍要比“保密特權”制度小的多。美國法上的保密特權是對證據開示范圍的限制，包括證據法上的保密特權和律師準備的訴訟資料。證據法上的保密特權具體又可分為律師與委托人之間的保密特權，夫妻之間的保密特權，神職人員和懺悔者之間的保密特權，會計師和委托人之間的保密特權等。對于此，在建立我國的證據開示制度時應予以吸收借鑒，因為雖然這樣做可以說是為法院認定案件事實設置了一定的障礙；但從另一個角度看，能更好的保護和維護一些重要的社會關系，這樣規(guī)定體現(xiàn)了立法價值目標的追求，即確定案件的法律事實固然重要，但不能以損害某種重要的社會關系為代價。【5】以此賦予相關人員拒證權，也就是說與當事人一方有配偶、直系血親、三代以內旁系血親，以及有監(jiān)護和被監(jiān)護關系，存在醫(yī)患關系，代理委托關系的人可以拒絕作證。
除此之外，有學者對證人證言是否應該開示存有爭議。有的學者認為不應對證人證言進行開示。其認為證人證言主觀性很強，易受各方面因素的影響，具有不確定性，即使是民事案件有些證人也不樂意出庭作證，如果經過證據開示，使另一方當事人知道證人的姓名和地址，就有可能通過各種方式干擾證人作證，威脅利誘，可能使本來就不太樂意做證的證人更不愿意作證或者干脆倒戈。我想這種擔心是多余的，根據《民事訴訟法》第110條的規(guī)定原告在起訴時必須在起訴狀上寫上證人姓名和住址。因此在法院向被告送達起訴狀副本時，對方就知道了證人的姓名和地址。也就是說即使不向對方開示證人證言，對方也有可能獲知證人的有關情況。
（2） 證據開示的主持
在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第39條一款中規(guī)定“證據交換應當在審判人員的主持下進行”。也就是說最新的司法解釋將證據交換的主持賦予了審判人員。對于審判人員我們可以理解為合議庭成員，也可以理解為書記員,在這里該司法解釋并沒有明確。如果由合議庭成員主持，雖然遇到當事人提出和解請求時可以很方便的予以解決，但是筆者認為從總體上看還是缺點大于優(yōu)點，為什么這么說呢？因為由法官主持容易造成“未審先定”的后果，從而使以后的法庭審理留于形式。這種情況在目前的司法實踐中非常普遍。筆者曾經到一法院實習，發(fā)現(xiàn)法官在庭審中不是交頭接耳的聊天，就是坐在上面忙自己的事情，不管下面的雙方當事人怎么辯論。一位法官曾直言不諱告訴我，庭審只是走走形式而已，案子在沒開庭之前早有定論。試想，在沒有實行證據開示制度時，法官就已經未審先定了，如果我們建立證據開示制度時還是由法官主持的話，豈不更能導致未審先定。那么我們確立證據開示制度所追求的公正從何談起呢？西方國家如美國證據開示實行預審制度，由預審法官主持證據開示。但就我國來說，這樣做會使本來已經夠臃腫的法院內部機構更加臃腫。
綜上，筆者認為我國建立證據開示制度，主持證據開示的以書記員為宜。首先，我們知道，證據開示的主體是當事人雙方，法院所起的角色僅僅是個指導者，主持者，不需要有專門負責審案的法官來主持。其次，法官主持，在上面部分已經說了容易造成未審先定的后果，而有書記員來主持恰恰能夠克服這個最大的缺陷。再次，雖說和解，撤訴等事情在審前有法官處理更為合理，但是和解是雙方意愿的表示，法院同意和解僅僅是個程序問題，書記員通知一下主審法官就可以了。撤訴是當事人在行使自己的處分權，如果沒有規(guī)避法律的情況，法院對當事人的這種對自己訴權的處分，法院是無權干涉的，告知法官同意即可。
(3) 證據開示的具體操作
我國目前司法實踐中，庭前證據交換是庭前準備程序的一個組成部分，它與庭審程序應是訴訟程序中兩個相對對立的階段。【6】但是最高院的司法解釋只是做了個一般性的規(guī)定并沒有具體規(guī)定所謂的庭前證據交換如何操作。這主要涉及交換的時間，次數，交換程序等。
建立我國的證據開示制度，應規(guī)定明確的證據開示程序。筆者認為我國的證據開示還是應該放在庭前準備程序之中，也就是說在法院收到原告的起訴書之后，在向被告送達起訴書副本時，應告知被告開示證據的具體時間和具體地點，在向原告送達被告的答辯狀時一并告知開示證據的上述內容，時間長度應考慮具體案件的復雜程度，開示地點應設在法院，可以在主審法官的辦公室內進行。這就是第一次證據開示。到了開示證據時，當事人雙方到了法院可以當面向對方索要證據，法官只起到指導的作用。當事人雙方開示證據，應遵循對等原則，也就是說，開示證據是對等開示，互相開示。如果一方對另一方的證據提出異議，另一方可以當場予以答辯，如果當場答辯存有困難，可以向法官申請第二次證據開示。如果當事人雙方對對方的證據沒有異議，就可以不在庭審中進行舉證，直接作為認定案件事實的證據，雖然說我國民事訴訟法規(guī)定，不經當事人質證的證據不能作為認定案件事實的證據，但是我認為當事人雙方已經在開示證據時進行了提前的質證，我們不能說沒有經過法庭審判的質證不叫當事人對證據的質證。因此我們沒有必要把當事人已經在開示證據時已經經過質證的證據再一次拿出來再質證一下，這純粹是多此一舉。證據開示的次數以兩次為宜，多次證據開示不利于提高訴訟效率。
（4）違反證據開示的后果
建立我國的證據開示制度，應該借鑒西方國家對違反證據開示的處罰制度，也就是說我國的證據開示制度應是強制性的證據開示，使不履行證據開示的當事人承擔相應的后果。法院要行使這一強制開示職能，行使這一職能并非基于證據收集與提供者的地位，而是以一種隱在的力量做后盾，為當事人獲取證據提供保證�！�7】
所謂違反證據開示，就是說，當事人一方或雙方在接到法院的證據開示通知后不愿意進行證據開示。因為如果進行開示的話，他們認為手中就沒有了出奇制勝的王牌。他們也不希望把自己收集的證據拿給對方看，其實這些都是一種心理上的作用，我們說證據開示的目的主要追求的是訴訟效率和訴訟公正，訴訟效率的提高對于當事人來說也是很有利的，他們可以減清訟累，從案件中解脫出來，而訴訟公正是維護正義的需要，對當事人也有利。因此為了達到這兩種效果，就必須強制進行證據開示。如果當事人一方不愿意開示證據，他們必須承擔責任。對于此美國法規(guī)定了四種處罰:一為可判處不服從法院命令的人以藐視法庭罪處以拘留、罰金等。二為不回答對方提出的問題時即認定對方提出的問題已被證實,并禁止再就此問題進行反駁和抗辯。三為不經庭審即可駁回不服從法院開示命令的當事人的訴訟或缺席判決其敗訴。四為在開示階段沒有充分理由,不向對方出示其占有的證據的,庭審時該證據將被禁止作為證據使用;如果未開示非故意而是過失,法官可以允許當事人在法庭上出示該證據,但此時對方當事人可申請延期審理,并可要求有過失的一方負擔相關的費用�！�8】筆者認為，對于我國而言，我們可以采納其中的第二、四點，作為當事人違反證據開示所應承擔的后果。
四.在我國建立證據開示所需要的制度保障。
在傳統(tǒng)的當事人主義制度下，證據開示制度的完善是靠其他一些制度支撐的，就我國而言，要想在我國現(xiàn)有的訴訟模式下建立證據開示制度也需要相應的制度保障，否則的話，即使建立了這一制度，也只能是空中樓閣，難以發(fā)揮作用，因此，在我國建立證據開示制度之前必須建立它相應的運作基礎。
（1） 在法律上建立舉證時限制度，明確證據失權后果。
舉證時限制度是證據開示制度的基礎，如果不設立舉證時限制度，“庭前準備程序功能將難以體現(xiàn)，而不再對開庭審理程序有多少實質性影響，并且會使民事訴訟的審理結構還原為‘準備+開庭審理 準備+開庭審理’這種可逆性的審理結構�！薄�9】
建立舉證時限制度就是指負有舉證責任的當事人，應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證，則要承擔證據失權的后果，也就是說，若法律規(guī)定的當事人沒有在法定的階段和法定期間內提出證據，當事人就喪失了提出證據的權利。這是避免證據隨時提出主義所造成的惡果的最有利的方法。
最高人民法院2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中第32條-36條對舉證時限作了一般規(guī)定明確指出當事人在舉證期限內不提供證據材料的將導致證據失權的后果�？梢哉f，這對我國目前施行的庭前證據交換制度是很有利。但是，我們還應看到，“規(guī)定”只是一個司法解釋，不是法律。要在我國建立證據開示制度，僅靠司法解釋的支撐是萬萬不行的，因此，筆者認為：在我國建立證據開示制度，就必須在法律是建立舉證時限制度，明確證據失權的法律后果。
（2） 建立我國的證據制度
證據開示作為證據法的重要有機組成部分，脫離整個證據法則的運行是難以想象的。從一些證據開示運行良好的國家看，其證據法都比較完備。而我國關于證據的規(guī)定散見于三大訴訟法中，關于證據的有關規(guī)定非常片面、不科學，迫切需要制定一部完整的證據法典。只有這樣，證據開示制度作為證據法中一項相對獨立的制度，相對而言才能更加運轉順利。
（3） 加大對律師素質的培養(yǎng)
證據開示主要由當事人及其律師在審前進行，因而對律師的要求必然很高。而就我國而言，律師的素質參差不齊，在農村更是如此，大量的法律服務所散見于農村各地，里面的一些所謂的法律工作者，其實大部分都沒有法律工作者證，更別說律師證。筆者于假期曾到一法律服務所實習，聽到一位工作人員說，為了出庭的方便，有些人都是借別人的證件去出庭�？上攵�，這樣的話律師的素質也就沒有什么保障，他們打關系大部分靠的是關系，這一方面容易引發(fā)司法腐敗，另一方面不利于確保司法公正。
建立證據開示制度，如果以我國目前的律師現(xiàn)狀來說，即使建立了，有也不能發(fā)揮其應有的作用。律師的素質包括很多方面，其中很重要的一點就是作為律師所應有的那種正義感，如果律師沒有了正義感為了錢，他們可以蠱惑證人作偽證，故意利用證據開示，拖延訴訟，以達到拖跨弱勢當事人的目的。我們知道證據開示制度也并非是一十全十美的制度，他對于未聘請律師的一方當事人而言是非常不力的，而且對于那些善于鉆法律空子的職業(yè)律師而言，有可能為其提供了一個拖延訴訟，干擾他人參與訴訟的舞臺，因此加大對律師素質的培養(yǎng)，要特別注意對律師信用的培養(yǎng)。
（4）繼續(xù)深化民事審判制度改革，引進吸收當事人主義訴訟模式
證據開示制度是當事人主義訴訟模式下的產物，他追求的是庭審中的對抗效果。我國目前進行的民事審判制度改革，將庭前證據交換制度引入到了司法實踐中，逐步增強了庭審中的對抗效果，減少了法官的調查取證權，賦予了當事人及其律師廣泛的調查取證權�？梢哉f，這些都為在我國建立真正的證據開示制度，定下了基調，打下了基礎。我國的民事審判方式改革必將深化下去，建立證據開示制度也為期不遠。
結 語
證據開示制度本身存在著缺陷，我國應該吸收其優(yōu)越性的一面，建立有中國特色的證據開示制度。建立這一制度，必須有法律上的保證，有了法律上的保證就有了國家強制力的保證實施，也就是說要建立證據開示制度必須依靠全國人大或其常委會的立法，不能僅僅靠司法解釋。我國現(xiàn)行的民事訴訟法已不能滿足司法實踐的要求迫切需要重新修訂，在修訂時應該把證據開示制度，加入其中，以提高我國民事審判的水平，促進司法公正。
主要參考資料：
【1】 紀紅勇，“民事訴訟庭前證據交換制度初探”，《法律適用》，2001.09期
【2】 黃松有，“證據開示制度比較研究-兼評我國民事審判中的證據開示”，政法論壇，2000.05期
【3】 美，邁克爾.D.貝勒斯，著，《法律的原則》，中國大百科全書出版社，1996年第一版]
【4】 李華，“論民事訴訟證據開示制度”，西南政法大學民事訴訟法教研室，2002年5月
【5】 蔡彥敏，洪浩著：《正當程序法律分析---當代美國民事訴訟制度研究》，中國政法大學出版社，第158-159頁
【6】 上海市高級人民法院編，《中國證據制度與司法運用》法律出版社，2002年第一版，222頁
【7】任鐵建，“對法院依職權調查收集證據的反思”，《政法論叢》2000年第1期，第34頁。
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