[ 李燕華 ]——(2014-1-14) / 已閱9526次
《刑法》第三百八十八條規(guī)定“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處�！北緱l規(guī)定的是國家工作人員不是直接利用自己職務(wù)上的便利，而是通過其他國家工作人員職務(wù)上的便利，為他人謀利益，而且這種利益應(yīng)是不正當(dāng)?shù)睦�，這是構(gòu)成受賄罪的必要要件，從刑法理論講這屬于斡旋受賄。因此，在司法實(shí)踐中正確理解“不正當(dāng)利益”的含義是處理這類案件的關(guān)鍵。
斡旋受賄，人們通常稱之為“間接受賄”，或“居間受賄”，在我國刑事法律上不是一個獨(dú)立的罪名，它是受賄犯罪行為的一種特殊類型。斡旋受賄是職務(wù)犯罪中較為常見多發(fā)的一種犯罪行為，也是司法實(shí)踐中在犯罪認(rèn)定上較為復(fù)雜、存在爭議較多的一種犯罪形態(tài)。
一、斡旋受賄犯罪的概念
我國斡旋受賄一詞最早出現(xiàn)于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中，據(jù)該《解答》解釋:“國家工作人員不是直接利用本人職權(quán),而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取利益,而從中向請托人索取或者非法收受財物的,應(yīng)以受賄論處。”l997年修訂刑法時，在吸收日本、韓國等國有益的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從我國司法實(shí)際出發(fā)，將《解答》的相關(guān)規(guī)定立法化，并作了一點(diǎn)修改補(bǔ)充，形成了刑法第388條的規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處�！边@就是我國刑法理論上所說的斡旋受賄。因斡旋人與請托人不正當(dāng)利益實(shí)現(xiàn)之非直接性，刑法理論界也有人稱之為間接受賄或居間受賄。
二、斡旋受賄罪的構(gòu)成要件
在我國，構(gòu)成斡旋受賄罪必須符合下列構(gòu)成要件：
1、斡旋受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。非國家工作人員不能成為本罪的主體。
2、主觀方面是直接故意，即行為人明知利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益而索取或者收受他人財物的行為會損害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，侵犯國家機(jī)關(guān)、單位正常的管理活動，卻希望這一結(jié)果的發(fā)生。間接故意和過失均不能構(gòu)成本罪。
3、侵害的客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性以及執(zhí)政黨和政府的威信。
4、客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)行了斡旋受賄行為。即利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點(diǎn)：首先，行為人利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件，這是成立斡旋受賄的前提。其次，行為人是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，而不是直接利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。第三，索取或者收受了請托人財物。第四，為請托人謀取的是不正當(dāng)利益。
據(jù)此，在司法實(shí)踐中，一般均根據(jù)《刑法》第388 條的規(guī)定,認(rèn)可“為請托人謀取不正當(dāng)利益”是斡旋受賄犯罪構(gòu)成的客觀方面的要件,但也有論者對這一規(guī)定提出質(zhì)疑,認(rèn)為本條文來源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》,而此解釋對斡旋受賄是只要求“為請托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請托人謀取不正當(dāng)利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實(shí)踐出發(fā)考慮,一個人為了得到應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?向國家工作人員甲行賄,甲利用自己職務(wù)之便,為請托人謀得利益,而收受其財物,構(gòu)成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀得利益,而收受其財物,則不構(gòu)成受賄罪。兩者同樣損害國家工作人員職務(wù)的廉潔性,卻作出不同處理,實(shí)在令人遺憾。
三、不正當(dāng)利益的理解
“不正當(dāng)利益”包括非法利益和其它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦�。非法利益是指違反法律、法規(guī)、政策所取得的利益，是法律、法規(guī)、政策禁止取得，而用非法手段取得的利益。非法利益不僅表現(xiàn)為獲取手段的非法性或者說不正當(dāng)性，更突出地表現(xiàn)為利益本身的違法性，非法利益的取得侵害了國家的法律秩序即國家的利益；所謂其它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦�，是指非法利益以外的其它不正�?dāng)利益，其利益的本身不是法律法規(guī)所禁止的，而是合法的。但就取得利益的手段而言，與非法利益一樣也具有非法性或者不正當(dāng)性，這種不當(dāng)利益的取得，侵犯的是他人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗？梢�，不正�?dāng)利益取得的實(shí)質(zhì)特征就是取得手段的不正當(dāng)性。在謀取非法利益時，取得手段的不正當(dāng)性表現(xiàn)為非法性比較明顯，實(shí)踐中好把握。但在謀取其它利益時，往往很難區(qū)分什么是正當(dāng)利益？什么是不正當(dāng)?shù)睦妫?br>
有人認(rèn)為，不正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)而且僅僅是指非法利益，是指“根據(jù)法律、法規(guī)和有關(guān)政策的規(guī)定不應(yīng)得到的利益”。 “利益的正當(dāng)與否取決于其性質(zhì)本身，而不取決于取得利益的手段。”這也是當(dāng)前理論界通行的意見。但也有人認(rèn)為，根據(jù)兩高1999年3月4日的《通知》，“不正當(dāng)利益”應(yīng)當(dāng)包括兩種，一種是非法利益，另一種是“通過不當(dāng)途徑獲得的利益”，即雖然該謀取的利益本身沒有違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定，但卻要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。兩高的《通知》是對上述通說的擴(kuò)大化。有人則認(rèn)為，“不正當(dāng)利益首先包括非法利益是沒有問題的�！钡�，“對‘不正當(dāng)利益’的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當(dāng)事人謀取的利益雖然符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國家工作人員間接受賄，通過其他國家工作人員的職權(quán)行為為請托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當(dāng)利益�！�
筆者認(rèn)為，不正當(dāng)利益除根據(jù)法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定不應(yīng)得到的非法利益外，還應(yīng)當(dāng)包括一些雖然符合法律、法規(guī)及有關(guān)政策，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)的利益。對于后者，應(yīng)視不同情況區(qū)別對待：1、如果請托人取得的該利益是以損害國家、集體或者他人的合法利益為對價的，應(yīng)認(rèn)為是不正當(dāng)利益；2、如果沒有損害國家、集體或者他人的合法利益，不應(yīng)視為不正當(dāng)利益。比如，雖然請托人通過不正當(dāng)手段在競標(biāo)中中了標(biāo)，取得了本來對于他是屬于不確定的利益，但是，如果其標(biāo)價或方案確實(shí)最有利于國家、集體或者他人的利益的，相反如果讓其他通過公平競爭參與競標(biāo)的人中標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)國家、集體或者他人的利益，便不宜將其取得的這種利益定性為不正當(dāng)利益。這也是符合社會危害性決定犯罪性質(zhì)的原理。
將斡旋受賄限于為請托人謀取不正當(dāng)利益,難于承認(rèn)其合理性。再者,日、韓等國刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁人,就職務(wù)上的事項(xiàng),收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實(shí)施上述行為時接受請托的,處7年以下懲役。”第197條之4款斡旋受賄罪規(guī)定:“公務(wù)員接受請托,使其他公務(wù)員在其職務(wù)上實(shí)施不正當(dāng)行為,或者不實(shí)施適當(dāng)行為,作為其進(jìn)行或者已經(jīng)進(jìn)行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役�！表n國刑法的有關(guān)規(guī)定,情況與此相似。與我國刑法第三百八十八條相比，日、韓兩國刑法在認(rèn)定行為人斡旋受賄時并不強(qiáng)調(diào)為他人謀取的是不正當(dāng)利益，其刑法中關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定，在司法實(shí)踐中適用得很廣泛，對打擊、制止、預(yù)防公務(wù)員賄賂犯罪、凈化公務(wù)活動，起到了很好的作用，特別是在韓國反腐倡廉的政策中取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，這對我國的立法有著很大的借鑒作用。
筆者認(rèn)為，斡旋受賄犯罪在主觀上是明知所謀取的為不正當(dāng)利益，即行為人明知利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，索取或者收受請托人財物，并通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人取得不正當(dāng)利益的行為，必然會侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，卻仍然為之。首先，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，斡旋受賄罪作為故意犯罪，不僅要求行為人通過第三人謀取的利益在客觀上確是不正當(dāng)利益，而且要求行為人在主觀上明知通過第三人謀取的利益是不正當(dāng)利益；其次，從責(zé)任主義原則來看，如果在行為人不明知所謀取利益的不正當(dāng)性的情況下，行為人只有為請托人謀取“利益”的故意，而無謀取“不正當(dāng)利益”的故意，因而行為人只能對謀取利益的意志選擇負(fù)責(zé)，而不能對 “不正當(dāng)利益”的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
四、關(guān)于為請托人之外的第三人謀取不正當(dāng)利益
如果請托人不是為本人而是為第三人利益向斡旋受賄行為人行賄請托，亦即斡旋受賄人不是為請托人而是為第三人謀取不正當(dāng)利益，其行為是否還構(gòu)成斡旋受賄犯罪？實(shí)踐中有不同的理解。有人認(rèn)為，既然刑法在第385條將受賄罪規(guī)定為“為他人謀取利益”，而在第388條將斡旋受賄犯罪特地規(guī)定為“請托人”，說明兩者有明顯的不同——“他人”的范圍很明顯寬于“請托人”，包括請托人本人與第三人，故應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法條文的規(guī)定來理解，刑法第388條謀取不正當(dāng)利益和行賄兩方面都只限于“請托人”本人，斡旋受賄人只能是為請托人謀取不正當(dāng)利益。但大多數(shù)人認(rèn)為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，不僅包括請托人本人，還應(yīng)包括第三人，即請托人提出的本人之外的人。
筆者支持后一種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)有點(diǎn)機(jī)械地理解和適用法條。因?yàn)椋?、刑法和司法解釋都沒有明確指出“請托人”僅限于其本人。2、刑法第388條與第385條的規(guī)定不同僅僅是表達(dá)的角度不同。刑法第388條之所以規(guī)定為“請托人”，是因?yàn)閷τ谖有苜V者來說，行賄人實(shí)際上是委托其幫忙，利用其職權(quán)或地位形成的便利條件影響其他國家工作人員，而為行賄人謀利，行賄人與受賄人之間進(jìn)行了一種非法的“委托幫忙”的錢權(quán)交易，但行賄人“委托幫忙”的并非僅限于幫其本人的忙，還完全可能是為第三人幫忙。而在刑法第385條所規(guī)定的一般受賄行為中，行為人可以直接通過自己的職權(quán)便利為行賄人解決問題，不存在“委托幫忙”即“請托”一說，故將之規(guī)定為“為他人謀取利益”，而不存在“他人”與“請托人”的區(qū)分問題。3、從社會危害性角度講，通過收買國家工作人員的職權(quán)行為為他人謀取不正當(dāng)利益和為本人謀取不正當(dāng)利益其實(shí)質(zhì)和危害結(jié)果根本無絲毫區(qū)別。實(shí)踐中，大多請托人往往不是為了本人的利益，而是為第三人的利益而行賄，如果按上述觀點(diǎn)來處理，必將使大量的斡旋受賄犯罪得不到處罰，完全背離立法本意；4、從刑法對其他罪的規(guī)定來看，也有相類似的情形。如侵占罪，刑法第270條表述為“非法占為己有”，但理論和實(shí)踐一般都認(rèn)為并非僅限于直接由本人占有，也包括讓第三人占有。盜竊、貪污等其他類犯罪同樣有類似的情況。所以，為請托人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)理解為為請托人本人或者其提出的第三人謀取不正當(dāng)利益。
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