[ 王永剛 ]——(2013-12-2) / 已閱9257次
自20世紀(jì)80年代以來，賄賂之風(fēng)在社會(huì)上迅速蔓延，并呈愈演愈烈之勢(shì)。雖然我國(guó)不斷加大反腐倡廉的力度，且取得了顯著的效果，但受賄犯罪仍然很猖獗，斡旋受賄犯罪更甚。其犯罪手段之狡猾、數(shù)額之巨大、社會(huì)影響之惡劣已經(jīng)達(dá)到了令人觸目驚心的程度。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，固然是受政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等多種因素的綜合影響，但懲治斡旋受賄罪的刑事立法存在漏洞，也是一個(gè)不可忽視的因素。
一、 斡旋受賄犯罪的概念及構(gòu)成要件
(一)斡旋受賄犯罪的概念
我國(guó)斡旋受賄一詞最早出現(xiàn)于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中，據(jù)該《解答》解釋:“國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán),而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取利益,而從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的,應(yīng)以受賄論處�！眑997年修訂刑法時(shí)，在吸收日本、韓國(guó)等國(guó)有益的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從我國(guó)司法實(shí)際出發(fā)，將《解答》的相關(guān)規(guī)定立法化，并作了一點(diǎn)修改補(bǔ)充，形成了刑法第388條的規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。”這就是我國(guó)刑法理論上所說的斡旋受賄。因斡旋人與請(qǐng)托人不正當(dāng)利益實(shí)現(xiàn)之非直接性，刑法理論界也有人稱之為間接受賄或居間受賄。
(二)斡旋受賄罪的構(gòu)成要件
在我國(guó)，構(gòu)成斡旋受賄罪必須符合下列構(gòu)成要件：
1．斡旋受賄罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員不能成為本罪的主體。
2．主觀方面是直接故意，即行為人明知利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而索取或者收受他人財(cái)物的行為會(huì)損害國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)、單位正常的管理活動(dòng)，卻希望這一結(jié)果的發(fā)生。間接故意和過失均不能構(gòu)成本罪。
3．侵害的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性以及執(zhí)政黨和政府的威信。
4．客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)行了斡旋受賄行為。即利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點(diǎn)：首先，行為人利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件，這是成立斡旋受賄的前提。其次，行為人是通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，而不是直接利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。第三，索取或者收受了請(qǐng)托人財(cái)物。第四，為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)利益。
據(jù)此，在司法實(shí)踐中，一般均根據(jù)《刑法》第388 條的規(guī)定,認(rèn)可“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”是斡旋受賄犯罪構(gòu)成的客觀方面的要件,但也有論者對(duì)這一規(guī)定提出質(zhì)疑,認(rèn)為本條文來源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》,而此解釋對(duì)斡旋受賄是只要求“為請(qǐng)托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實(shí)踐出發(fā)考慮,一個(gè)人為了得到應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?向國(guó)家工作人員甲行賄,甲利用自己職務(wù)之便,為請(qǐng)托人謀得利益,而收受其財(cái)物,構(gòu)成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀得利益,而收受其財(cái)物,則不構(gòu)成受賄罪。兩者同樣損害國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性,卻作出不同處理,實(shí)在令人遺憾。
二、不正當(dāng)利益的認(rèn)定
利益按其合法程度可以分為三種：一是應(yīng)得利益，即按照法律、法規(guī)、政策等的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗６欠欠ɡ妫催`反法律、法規(guī)、政策等規(guī)定的利益。三是介于上述兩者之間的所謂“不確定利益”。所謂不確定利益，又稱可得利益，是指根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、政策，任何具備一定條件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，則是不確定的。這種利益，由其不確定的特點(diǎn)所決定，或者說國(guó)家工作人員在人員的選擇上擁有一定的裁量權(quán)，因而其取得具有競(jìng)爭(zhēng)性。
目前，刑法學(xué)界和司法界對(duì)違反法律、法規(guī)、政策等的非法利益屬于不正當(dāng)利益己達(dá)成共識(shí)，但對(duì)不確定利益是否屬于不正當(dāng)利益爭(zhēng)議較大。為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，l999年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》以及最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》附則中規(guī)定：“本規(guī)定中有關(guān)賄賂罪案中的謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律，法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，謀取不正當(dāng)利益包括兩種情況，一是謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，即利益本身違法；一是要求有關(guān)國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，即指通過行賄手段所要最終獲取的利益本身可能不違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但其要求國(guó)家工作人員或者單位為其獲得利益所采取的手段違反了法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定。然而這一解釋并不完美，它又導(dǎo)致了新問題的出現(xiàn)。表現(xiàn)在：(1)以受賄人所采取的手段的合法性來衡量行賄人利益的正當(dāng)性，這一標(biāo)準(zhǔn)是否合理，令人懷疑，甚至有可能導(dǎo)致對(duì)行賄者的客觀歸罪。(2)國(guó)家工作人員為他人謀取不確定利益時(shí)一般擁有一定的自由裁量權(quán)，因而大多數(shù)情況下根本不需要采取非法手段，此種情況下如何定性，法無明文規(guī)定。
由此可見，將斡旋受賄限于為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益,難于承認(rèn)其合理性。再者,日、韓等國(guó)刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁人,就職務(wù)上的事項(xiàng),收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實(shí)施上述行為時(shí)接受請(qǐng)托的,處7年以下懲役�！钡�197條之4款斡旋受賄罪規(guī)定:“公務(wù)員接受請(qǐng)托,使其他公務(wù)員在其職務(wù)上實(shí)施不正當(dāng)行為,或者不實(shí)施適當(dāng)行為,作為其進(jìn)行或者已經(jīng)進(jìn)行斡旋的報(bào)酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役�！表n國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定,情況與此相似。與我國(guó)刑法第三百八十八條相比，日、韓兩國(guó)刑法在認(rèn)定行為人斡旋受賄時(shí)并不強(qiáng)調(diào)為他人謀取的是不正當(dāng)利益，其刑法中關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定，在司法實(shí)踐中適用得很廣泛，對(duì)打擊、制止、預(yù)防公務(wù)員賄賂犯罪、凈化公務(wù)活動(dòng)，起到了很好的作用，特別是在韓國(guó)反腐倡廉的政策中取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，這對(duì)我國(guó)的立法有著很大的借鑒作用。
三、斡旋受賄犯罪構(gòu)成的要件不應(yīng)限定為“不正當(dāng)利益
筆者認(rèn)為，不確定利益是中性概念，本身無正當(dāng)與否的規(guī)定性。由不確定利益本身的特點(diǎn)所決定，撇開謀取利益的手段而孤立、片面地考察不確定利益，必然會(huì)陷入形而上學(xué)的泥潭�？梢哉f，兩高的司法解釋在闡釋不正當(dāng)利益時(shí)注意到手段的重要意義，具有其進(jìn)步性。但是考察利益的正當(dāng)與否，應(yīng)根據(jù)行賄人的手段，而不是根據(jù)受賄人的手段來判斷。因?yàn)槔媸切匈V人的利益，其正當(dāng)與否，應(yīng)該是相對(duì)于行賄人而言的。更何況受賄人采取何種手段對(duì)行賄人而言也不可知。況且國(guó)家工作人員對(duì)不確定利益擁有一定裁量權(quán)，根本不需采取非法手段，如果以受賄人手段的正當(dāng)與否來決定不確定利益的性質(zhì)，就會(huì)放縱這類犯罪，導(dǎo)致法網(wǎng)疏漏。對(duì)行賄人來說，謀取利益是目的，行賄是其實(shí)現(xiàn)目的的手段，目的與手段是辯證統(tǒng)一的。二者既相互區(qū)別，相對(duì)獨(dú)立，又相互聯(lián)系，密不可分。
可以說，不確定利益本身并無正當(dāng)性可言，只有當(dāng)它與取得該利益的手段相聯(lián)系時(shí)，才有研究的價(jià)值。手段對(duì)于不確定的利益而言，更具有決定性意義：當(dāng)它與不正當(dāng)?shù)氖侄谓Y(jié)合，即采取不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得，就是不正當(dāng)利益：當(dāng)它與正當(dāng)?shù)氖侄谓Y(jié)合，即通過正當(dāng)?shù)氖侄潍@得，就是正當(dāng)利益。例如，想當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)是好事，這不能說不正當(dāng)。如果通過正當(dāng)?shù)耐緩剑宰约旱牡履芮诳?jī)與他人公平競(jìng)爭(zhēng)，得到選拔就是正當(dāng)利益；而通過“跑官”、“買官”等不正當(dāng)?shù)氖侄伪惶岚蔚�，就是不正�?dāng)利益。恩格斯也說過：“為了目的可以不擇手段，但是手段的卑鄙正好證明了目的的卑鄙�！边@也進(jìn)一步證明：通過不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得不確定的利益就是不正當(dāng)利益。在現(xiàn)實(shí)生活中，謀取非法利益風(fēng)險(xiǎn)較大，這類案件為數(shù)相對(duì)較少。在斡旋賄賂案件中，請(qǐng)托人大多數(shù)是為了謀取不確定的利益，也正是因?yàn)槠淅娴牟淮_定性，有關(guān)的國(guó)家工作人員才擁有較大的自由裁量權(quán)，才使得權(quán)錢交易具可能性。然而也恰恰是在這一問題上長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，使得許多的不法之徒鉆了法律的空子，使得行賄、受賄之風(fēng)愈演愈烈。出現(xiàn)這種局面，很重要的一個(gè)原因就是沒有準(zhǔn)確地把握立法宗旨，脫離現(xiàn)實(shí)，對(duì)不正當(dāng)利益的界定語義含糊，將通過行賄手段取得的不確定的利益排除在不正當(dāng)利益之外，從而放縱了絕大多數(shù)斡旋受賄犯罪。
在司法實(shí)踐中，刑法第388條規(guī)定適用的頻率較低，這并非因此類犯罪少見的原因所致，而實(shí)際上是由于該條款規(guī)定的“謀取不正當(dāng)利益”在實(shí)踐中界定標(biāo)準(zhǔn)模糊難以操作造成。我國(guó)目前正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，經(jīng)濟(jì)尚未發(fā)達(dá)，法制尚未健全，還沒有真正步入法制軌道，社會(huì)上以權(quán)謀私、權(quán)錢交易的現(xiàn)象層出不窮，其中斡旋受賄犯罪現(xiàn)象尤為突出，破壞了黨群關(guān)系，嚴(yán)重影響了黨和國(guó)家的威望，為嚴(yán)正綱紀(jì)，制止斡旋受賄此類腐敗行為的蔓延而達(dá)到使其最終杜絕的目的，故筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)不妨借鑒日、韓等國(guó)關(guān)于此罪的立法經(jīng)驗(yàn)，考慮公務(wù)人員為請(qǐng)托人斡旋謀利本身即破壞了公務(wù)活動(dòng)不可侵犯的公正性、廉潔性，所謀利益的正當(dāng)性與否并不影響該斡旋謀利行為的性質(zhì)，在現(xiàn)行法條中取消對(duì)斡旋受賄謀取不正當(dāng)利益的限定，從而使斡旋受賄犯罪法律規(guī)定的適用性增強(qiáng)，對(duì)公務(wù)活動(dòng)的保護(hù)增大，更好地凈化公務(wù)環(huán)境。
河北省景縣人民檢察院 王永剛
