[ 李志剛 ]——(2013-11-20) / 已閱6933次
由規(guī)范到思維：商法學(xué)研究的轉(zhuǎn)向及其對商事審判的意義
——中國商法學(xué)研究會2013年年會述評
2013年10月12日至13日，中國商法學(xué)研究會年會在湖南長沙召開。此次年會的主題是法治國家建設(shè)中的商法思維與商法實踐，圍繞商法思維與商法理論體系構(gòu)建、商法思維與商事立法、商法思維與商事裁判、商法思維與商事法律解釋四個議題進行研討。本文擬就會議研討情況作簡要介紹，并據(jù)此就商事審判與商法思維的關(guān)系問題作粗淺探討。
一、關(guān)于商法思維的討論
1.為什么要提出商法思維
中國商法學(xué)研究會會長、清華大學(xué)王保樹教授認為，我國雖然有商法，但對商法思維的研究和重視不夠，主要體現(xiàn)為以民法思維認識商法問題較多，對商法思維的理論研究與實踐運用不夠。中國人民大學(xué)葉林教授認為，商法思維由法院在商事審判實踐中首先提出，并成為商事審判的重要指引，學(xué)界有進一步加強商法思維的研究，并用以指導(dǎo)商事立法、商法學(xué)研究的必要。復(fù)旦大學(xué)胡鴻高教授則認為，提出商法思維，既有歷史原因，即商法的法典化程度不高，需要進行法典解讀；也有現(xiàn)實原因，如政治上官本位、經(jīng)濟上不公平競爭、社會文化上的重農(nóng)抑商等。南京大學(xué)范建教授認為，商法思維有利于解決我國當前的實踐問題，即主體（主要是國有企業(yè)）的不獨立和競爭的不公平問題；商事思維有利于解決企業(yè)的財產(chǎn)獨立與人格獨立，解決外力、公權(quán)力干預(yù)過多，缺乏平等的市場競爭問題。
2.關(guān)于商事思維的界定
王保樹教授認為，商法思維主要是指商法領(lǐng)域的法律職業(yè)者（或法律人），包括商事立法者、法官、仲裁員、檢察官、教授、律師的特定從業(yè)思維方式，是法律職業(yè)者在從事商法職業(yè)的決策過程中按照商法的邏輯，思考、分析、解決問題的思維模式，主要包括關(guān)注商人和商事交易的特殊性、尊重商人的營業(yè)自由、促進交易、方便交易、注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益、企業(yè)的促成與企業(yè)的維持等。范建教授將商法思維的界定落腳于商事思維上，認為商事思維是運用商事思想處理商事活動的方法，是商事原則的思維出發(fā)點和歸宿點。商事思維的核心是效益與安全，在立法上，既體現(xiàn)為對商事單行法的指引，也是未來制定《商事通則》的指引；在司法上，體現(xiàn)為尊重商人的自治、促進交易的實現(xiàn)、凸顯表示主義的重要意義；在商事活動上，體現(xiàn)為促進商人守法經(jīng)營和創(chuàng)新，規(guī)避社會風(fēng)險。臺灣大學(xué)王文宇教授提出“商法新思維”的概念，他認為，應(yīng)當以商事合同作為建構(gòu)商法新思維的起點，在商法缺乏明文規(guī)定時，法院固然可以考慮援用民法的規(guī)定，但如援用的結(jié)果與實際要求相違背，則應(yīng)該回歸商法的基本原則與法理，不拘泥于民法的規(guī)定；應(yīng)充分尊重交易背后的經(jīng)濟邏輯與商業(yè)考慮，從合同解釋的角度解決商事立法空白的問題。
3.關(guān)于商法思維的內(nèi)涵
有學(xué)者認為，商法思維包括兩個層次：一是私法思維，與公法思維相對應(yīng)；二是特別法思維，即從商事交易、商事習(xí)慣，從商法的價值取向、理論體系出發(fā)認識商法問題，不應(yīng)套用民法規(guī)范。商法思維在追求安全、效率的價值理念上決定了其與民法思維的差異。民法有關(guān)有體物和無體物的劃分已經(jīng)不能適用商法，特別是金融法發(fā)展的實際，傳統(tǒng)的民法思維已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實生活中的物權(quán)關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的需要，無法解決現(xiàn)實生活實際。有學(xué)者則就商法思維和商人思維作出了進一步區(qū)分，認為商人思維是追求營利，商法思維的特點是效率、安全和公平，商法對商人行為的規(guī)制應(yīng)放在安全上。商事思維是指營業(yè)的自由、效率，商法思維要確立商人的嚴格責(zé)任和商人的自我責(zé)任。在立法上，由前置審批轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞筘?zé)任。商法體系的建設(shè)，應(yīng)該淡化邏輯色彩，注重實用主義。商法研究的創(chuàng)新要注重實證研究，借鑒與經(jīng)濟學(xué)的交叉研究，而不限于邏輯演繹。有學(xué)者從學(xué)科分類的角度，提出商法思維不僅包括法律思維，還包括經(jīng)濟學(xué)的思維、市場經(jīng)濟的思維。有學(xué)者從部門法的角度，強調(diào)商法思維與刑法思維、經(jīng)濟法思維的差異性；還有的學(xué)者對商法思維進一步細分，提出公司法思維、票據(jù)法思維、保險法思維、海商法思維等。多數(shù)學(xué)者則是從商法思維與民法思維的差異性來認識商事思維的內(nèi)涵與特點，但也有學(xué)者對此提出了不同意見，認為商法學(xué)者不應(yīng)過分強調(diào)商法思維的特殊性，商法思維與民法思維在基本原理上是相同的，所以商法思維只是基于商法裁判的思維，只在商事裁判中才有特殊性，其他應(yīng)服從于共性。有學(xué)者進一步提出商法思維與民法思維的差異是度的問題，還是質(zhì)的問題。
4.關(guān)于商事思維的實踐運用
北京大學(xué)劉凱湘教授著眼于商法思維的實現(xiàn)途徑，認為商法思維的核心是怎樣通過立法、商事審判、司法解釋解決商事糾紛，影響和引導(dǎo)經(jīng)濟活動，以及如何將抽象的商事思維體現(xiàn)在商事司法解釋和商事審判中。比如對民間借貸案件，以民事合同的角度，還是商事交易的習(xí)慣去解決企業(yè)間的資金拆借效力問題。有學(xué)者提出，明確商事審判、商主體、商事合同的概念是討論商法思維的基礎(chǔ)，并分別從主體和行為的角度，提出了對民與商區(qū)分的概念。有學(xué)者強調(diào)，將商法思維理論貫徹到商事審判中，要進行類型化思考，比如商事侵權(quán)的類型化研究問題。另有學(xué)者指出，商法技術(shù)性強，故商事法官不僅要具備深厚的法學(xué)理論知識，還要有經(jīng)濟學(xué)方面、金融學(xué)方面的知識或者專業(yè)背景。蘭州商學(xué)院任先行教授則強調(diào)，商法是市場經(jīng)濟的大憲章，實踐商法思維，要確立重商思維、商本位思維，并建立獨立的商事司法體系，如商事法庭或商事法院。商法內(nèi)容應(yīng)該以買賣法為中心，加強金融立法、建立獨立的商事?lián)Ｖ贫�、商事訴訟時效制度、商事責(zé)任制度。另有部分學(xué)者提出，要以商法思維指導(dǎo)公司法、證券法的修改，以及商事司法解釋的制定。
二、商法思維的理論探討之于商事審判的實踐意義
本屆商法學(xué)年會的主題以商法思維為重心，體現(xiàn)出商法學(xué)研究由商事單行法的規(guī)范性研究向商法抽象思維、商法分析方法的轉(zhuǎn)向。雖然會上有個別學(xué)者對此提出了異議，認為此類研究系空中樓閣，但從商事審判實踐的角度來看，卻不無啟發(fā)和借鑒意義。具體來說，主要體現(xiàn)在三個方面：
1.商法思維與商事審判理念的關(guān)系
學(xué)界所稱的商法思維，既包括了商法的價值追求對商事立法的要求，也包括了對商法審判的指引。但從人民法院的司法審判工作來看，法官運用商法思維，則主要體現(xiàn)為商事審判理念，亦即以什么樣的理念、規(guī)則、價值取向來指導(dǎo)商事審判實踐。學(xué)界爭論較多的商法思維與民法思維的差異問題，在審判實踐中主要體現(xiàn)為商事審判理念和民事審判理念的差異問題。
2.商事審判與商法的關(guān)系
在學(xué)理上，我國的商法學(xué)研究系以公司、證券、票據(jù)、保險、破產(chǎn)等傳統(tǒng)的商事單行法、商事特別法為重心，對商事合同問題關(guān)注較少。而在人民法院的商事審判實踐中，商事買賣、金融借貸等合同類案件卻始終在人民法院受理的商事案件中占相當大的比例。由于商事合同與民事合同均適用合同法，因此，是否應(yīng)在當事人的注意義務(wù)、損失賠償范圍、違約責(zé)任認定和違約金調(diào)整方面體現(xiàn)出二者的差異，就成為商法思維在商事合同案件審理中的重要體現(xiàn)。在年會的討論中，越來越多的理論界和實務(wù)界人士認識到，已有商法學(xué)研究對商事合同問題研究的疏漏，以及由此和人民法院商事審判庭所審理的商事案件重心出現(xiàn)的一定程度的偏差，并提出，商法學(xué)的研究應(yīng)當由對特殊商行為、商事特別法的關(guān)注，轉(zhuǎn)向?qū)Πㄉ淌沦I賣在內(nèi)的一般商行為、實質(zhì)商法的關(guān)注。
3.商法思維在商事審判中的運用
從司法實踐的角度看，商法思維在商事審判中的運用應(yīng)當著眼于三個方面：一是商事案件與民事案件的區(qū)分，這是運用商事思維的前提。目前，民、商案件的區(qū)分標準是主體或案由，學(xué)界認為是商主體與商行為的區(qū)分標準問題，但二者均未能避免交叉混同。筆者建議客體標準，即以爭議標的是否為資本為標準，商事買賣中的貨物、金融借貸中的貨幣、公司訴訟中的股權(quán)、票據(jù)案件中的票據(jù)等，僅為資本的不同表現(xiàn)形式，為賣而買，以實現(xiàn)資本的增值，才是商的本質(zhì)。二是商事審判理念在商事合同案件中的運用。在2013年9月召開的全國法院商事審判工作座談會上，最高人民法院副院長奚曉明指出，民事審判在價值追求上側(cè)重于以人為本，體現(xiàn)對人的生存與發(fā)展的特殊保護；商事審判則側(cè)重于鼓勵交易，增進財富，系以交易的安全和快捷為目的。因此，就民事合同與商事合同而言，二者在主體的交易能力、司法介入的著力點、對財產(chǎn)安全的保護重心、責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)和標準、損失補償?shù)膬?nèi)容與范圍方面均有不同，故在個案的司法考量上，應(yīng)當體現(xiàn)出一定的差異性。三是運用商法思維進行法律解釋。商事案件中的法律爭議，主要源于商事單行法規(guī)定的不明，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式問題。由此產(chǎn)生的問題，是類推適用民法規(guī)范，如債權(quán)變動模式，還是物權(quán)變動模式，抑或是揚棄民法規(guī)范，采取實用主義、功能主義的思路，確立獨立的股權(quán)變動模式。對此，學(xué)界和法院均尚未形成共識。會上，王文宇教授提出的商法新思維對此問題的解決富有啟發(fā)，即對商法中的立法空白，可先類推適用民法規(guī)范中的類似制度，如類推結(jié)果違背商事交易的規(guī)律及商法的價值追求，則可根據(jù)商法的價值追求確立新的商法規(guī)范。對確無民法規(guī)范可直接援引或類推適用的商事交易，也不應(yīng)當簡單否定商事交易的效力，而是應(yīng)當尊重商人的創(chuàng)新，從合同解釋的角度，解決商事交易中的訴爭。這樣的思路，為解決商事審判中的讓與擔(dān)保、“商鋪租賃權(quán)質(zhì)押”等新類型擔(dān)保的法律效力爭議問題，也提供了有益的解決思路。質(zhì)言之，對商事案件中的爭議問題，應(yīng)當以合同解釋為中心，以類推適用民法規(guī)范為一般路徑，以商法的價值追求為據(jù)進行漏洞填補為補充，避免以民法思維和民法規(guī)范簡單否定商事交易模式。
從規(guī)范到思維的轉(zhuǎn)向，體現(xiàn)出商法學(xué)研究對商法價值追求在商法實踐中運用的關(guān)注，而在今年9月召開的全國法院商事審判工作座談會上，奚曉明副院長提出的深化商事理念的要求，也體現(xiàn)出對商法思維的運用已經(jīng)進入司法層面，二者可謂殊途同歸。我們也有理由相信，商法理論與商事審判實務(wù)的互動必將共同推動商事審判的發(fā)展和市場經(jīng)濟的繁榮進步。
（作者單位：北京交通大學(xué)）
