[ 許中緣 ]——(2013-11-14) / 已閱10508次
論商譽權(quán)的人格權(quán)法保護(hù)模式
--以我國人格權(quán)法的制定為視角
許中緣 中南大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 商譽權(quán)；人格權(quán)法保護(hù)；人格權(quán)法編；民商合一
內(nèi)容提要: 人格權(quán)是商譽權(quán)的本質(zhì)屬性，也是商譽權(quán)作為權(quán)利存在的根本。商譽權(quán)的人格權(quán)法保護(hù)具有深厚的法理基礎(chǔ)。反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式在對商譽權(quán)保護(hù)中存在一定缺陷，人格權(quán)法保護(hù)模式能夠克服這些模式的不足。法人名譽權(quán)、信用權(quán)、商號權(quán)、商事人格權(quán)的立法模式亦不能很好地保護(hù)商譽權(quán)，只有將商譽權(quán)規(guī)定為一種人格權(quán)，才能更好地實現(xiàn)商譽權(quán)的保護(hù)。若商譽權(quán)在人格權(quán)法中缺失，不僅有害于商譽權(quán)的保護(hù)，而且影響到未來民法典中人格權(quán)法的獨立成編，也影響到民商合一立法模式的實現(xiàn)。
商譽權(quán)是一種具有爭議的權(quán)利，有學(xué)者認(rèn)為該種權(quán)利是一種財產(chǎn)權(quán)，如有學(xué)者認(rèn)為，“商譽是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，由此所生之權(quán)利當(dāng)為財產(chǎn)權(quán)�！� {1}有學(xué)者認(rèn)為商譽權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為它是一種兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)復(fù)合性權(quán)利{2}。也有學(xué)者認(rèn)為，商譽權(quán)就是一種特殊的人格權(quán)，不過該種權(quán)利與“法人的名譽權(quán)與公民的名譽權(quán)相比，與財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系更為密切，權(quán)利本身的財產(chǎn)性更為明顯�！眥3}學(xué)者對商譽權(quán)性質(zhì)的解讀并不能達(dá)成共識。法律規(guī)定權(quán)利的本質(zhì)在于對其予以保護(hù)，商譽權(quán)的規(guī)定也是如此。筆者試圖從商譽權(quán)權(quán)利保護(hù)的視角，為我國未來民法典民事權(quán)利體系化中商譽權(quán)的規(guī)定找到一種合理的路徑。
一、商譽權(quán)保護(hù)立法模式的比較
立法對商譽權(quán)的保護(hù)，大體存在反不正當(dāng)競爭法保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)、人格權(quán)法保護(hù)、行政法保護(hù)與刑法保護(hù)等這幾種模式。[1]
（一）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式
大多數(shù)國家與地區(qū)是通過反不正當(dāng)競爭法來對商譽進(jìn)行保護(hù)。如德國2004年《反不正當(dāng)競爭法》第4條第8項和我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第22條均規(guī)定了禁止侵害他人商譽的行為，日本《不正當(dāng)競爭防止法》除了在第2條第11款直接規(guī)定了禁止侵害他人信用的條款外，還廣泛規(guī)定了停止請求權(quán)和恢復(fù)信用的措施{4}。在美國著名的不正當(dāng)競爭案件Galthouse，Inc. v. Home Supply Companyand AIJ. schneide（1972）一案中，上訴法院認(rèn)為，在現(xiàn)代，不正當(dāng)競爭原則外延已擴及到對不正當(dāng)侵占或侵害他人商譽的保護(hù)和救濟{5}。英國也是如此 [2]。我國也采取了該種保護(hù)模式。《反不正當(dāng)競爭法》第14條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”該法以 “商業(yè)信譽”、“商品聲譽”來概括商譽權(quán)的內(nèi)容。以反不正當(dāng)競爭法對商譽的保護(hù)有一定好處。這表現(xiàn)在：其一，因為侵害商譽的情形大多以不正當(dāng)競爭的形式出現(xiàn)，這能夠促進(jìn)商譽權(quán)的保護(hù)；其二，這種模式能夠摒棄商譽權(quán)的性質(zhì)爭議，在目前以財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)絕對二元分割為基礎(chǔ)的民事權(quán)利體系之中，能夠為具有財產(chǎn)和人格雙重屬性的商譽權(quán)找到合適的保護(hù)途徑。通過反不正當(dāng)競爭法對商譽權(quán)予以規(guī)制固然是對商譽權(quán)保護(hù)的途徑之一，但該種規(guī)定仍然存在以下問題：
第一，導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一�！斗床徽�(dāng)競爭法》第14條將經(jīng)營者以詆毀、誹謗等方式侵害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為定性為商譽侵權(quán)行為，但是對經(jīng)營者之外的其他主體侵害商譽的行為并未予以規(guī)定，因而仍需依照《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)名譽權(quán)的規(guī)定進(jìn)行處理。這就導(dǎo)致了如下問題，即“當(dāng)一個企業(yè)的商譽被一般人（即非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權(quán)；當(dāng)一個企業(yè)的商譽被其競爭對手以《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的手段侵害時，其所侵害的是商譽權(quán)”{6}。在認(rèn)定一個案件是商譽權(quán)糾紛還是名譽權(quán)糾紛時，必須先查明侵權(quán)人的身份，這種受害人在確定其何種權(quán)利受到侵害時要依據(jù)侵權(quán)人身份而進(jìn)行裁判本身不利于法律適用的統(tǒng)一性，而在權(quán)利人無法查清侵權(quán)人是否具有經(jīng)營者身份的情況下就難以起訴，更是不利于該種權(quán)利的保護(hù)。
第二，《反不正當(dāng)競爭法》的此種規(guī)定回避了商譽權(quán)究竟是一種什么性質(zhì)的權(quán)利。這是因為，首先，《反不正當(dāng)競爭法》在維護(hù)權(quán)利主體的商業(yè)信譽和商品聲譽不受侵犯的同時，更側(cè)重于維護(hù)公平的市場競爭秩序，這是因為商業(yè)詆毀所侵害的客體是雙重的：即商譽和競爭秩序{7}�！斗床徽�(dāng)競爭法》對商譽權(quán)的保護(hù)只是禁止侵害商譽權(quán)的行為，相關(guān)保護(hù)商譽權(quán)的法律條文也只對商譽進(jìn)行簡單籠統(tǒng)的規(guī)定，至于其所保護(hù)的商譽權(quán)本身究竟是何種性質(zhì)的權(quán)利，則不能得以體現(xiàn)。其次，作為民法典核心內(nèi)容的民事權(quán)利體系是對法律概念以“提取公因式”的方法建立起來的，任何一種法定權(quán)利都可以找到其確定的邏輯位置，自然也可以確定其權(quán)利的屬性及類型。但是將商譽權(quán)規(guī)定在競爭法之中的做法不能像將其規(guī)定在民法典之中那樣直接明確商譽權(quán)的權(quán)利屬性或權(quán)利類型。正因為如此，有學(xué)者認(rèn)為商譽權(quán)只是一種反不正當(dāng)競爭權(quán)，僅具有禁止效力，并不能構(gòu)成獨立的權(quán)利類型{8}。
第三，不能很好地對商譽權(quán)進(jìn)行保護(hù)。其一，《反不正當(dāng)競爭法》對商譽的保護(hù)只是消極的、被動的輔助保護(hù)，并不能給主體的商譽權(quán)提供事前的積極防御措施。其二，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定，只有市場競爭主體才能導(dǎo)致商譽權(quán)的侵權(quán)存在，超出該種領(lǐng)域，則不能成為該法規(guī)制的對象。但實踐中，并不是所有的商譽權(quán)侵權(quán)主體都是競爭主體，如2009年11月24日，海南省�？谑泄ど绦姓芾砭职l(fā)布2009第8號商品質(zhì)量監(jiān)督消費警示：包括農(nóng)夫山泉30％混合果蔬、農(nóng)夫山泉水溶c100西柚汁飲料、統(tǒng)一蜜桃多汁等品牌飲料在內(nèi)的9種食品總砷或二氧化硫超標(biāo)，不能食用{9}。如果該披露的內(nèi)容不符合事實，則構(gòu)成商譽權(quán)的侵犯{10}，但該種侵權(quán)不能通過《反不正當(dāng)競爭法》得到保護(hù)。其三，《反不正當(dāng)競爭法》的限定“侵權(quán)期間”會造成對受害人損害賠償?shù)牟还�。因為，即使侵�?quán)人停止了侵權(quán)行為，受害人被詆毀的商業(yè)形象很可能仍留在消費者或客戶的頭腦中，進(jìn)而繼續(xù)影響受害人的交易，而由此造成的損失顯然超出了“侵權(quán)期間”的范圍{11}。其四，《反不正當(dāng)競爭法》對侵害商譽權(quán)的保護(hù)僅僅限定于損害賠償，并不能對商譽權(quán)實現(xiàn)全面保護(hù)。
�。ǘ┲R產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式
商譽必須借助于商標(biāo)、商號（企業(yè)名稱）、原產(chǎn)地名稱及其他識別性商業(yè)標(biāo)志、專屬性的服務(wù)信息標(biāo)識等的載體表現(xiàn)出來。此外，作為商譽權(quán)客體的商譽是人的腦力、智力的創(chuàng)造物，與各種各樣的信息有關(guān)，而且這些信息與各種有形物質(zhì)相結(jié)合，因此符合知識產(chǎn)權(quán)所固有的無體性特征。有鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)的客體是信息，商譽是“對特定經(jīng)營性主體綜合品質(zhì)的市場評價”，是一種“主體結(jié)構(gòu)性”信息{12}，從內(nèi)容上講，商譽權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性雙重內(nèi)容，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)相似{13}。商譽權(quán)應(yīng)歸類為知識產(chǎn)權(quán){14}。在商譽權(quán)的國際保護(hù)領(lǐng)域，目前相關(guān)國際公約也將商譽權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)法律體系之中。如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之2列舉了三種特別應(yīng)予以禁止的行為，包括“在經(jīng)營商業(yè)中，具有損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動商譽性質(zhì)的虛偽說法”。1967年簽訂的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)包括防止不正當(dāng)競爭的權(quán)利，而不正當(dāng)競爭行為中包括侵害商譽的行為。1982年我國與瑞典簽訂的《關(guān)于互相保護(hù)投資的協(xié)議》和1984年我國與法國簽訂的《關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》均將商譽權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)來對待。將商譽權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，能夠通過絕對權(quán)的保護(hù)方式來實現(xiàn)商譽權(quán)的保護(hù)，這在一定程度上能夠促進(jìn)商譽權(quán)的保護(hù)，但該種保護(hù)仍然具有以下不足：
第一，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式中并沒有確立商譽權(quán)的法律地位，只是間接地對商譽權(quán)進(jìn)行了保護(hù)。由于質(zhì)量優(yōu)、商譽好的商家將自己的商品聲譽和商業(yè)信譽以商標(biāo)的方式集中體現(xiàn)出來，侵犯商標(biāo)則往往危及其背后具有的巨大價值的商譽權(quán)。該種保護(hù)模式實質(zhì)上也主要是借助商標(biāo)來保護(hù)其所承載的商譽權(quán)。但商標(biāo)不同于商譽，商標(biāo)權(quán)也不能等同于商譽權(quán)。一是二者權(quán)利性質(zhì)不同。商標(biāo)不像商譽那樣具有人格性利益。這是因為商標(biāo)這種標(biāo)志所標(biāo)識的并非是權(quán)利主體本身，而是主體所提供的商品或服務(wù)，單純的商標(biāo)并不能反映權(quán)利主體本身的人格性信息；二是商標(biāo)不像商譽那樣隨著市場主體的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著市場主體的存在而存在，其產(chǎn)生的后天性以及存續(xù)的時間性等都不符合人格性權(quán)利中的固有性特性。
第二，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式具有很大局限性。其一，該種保護(hù)模式能夠針對違法行為適用商譽損害民事賠償?shù)木葷嫘 Ｒ恍┣謾?quán)行為，如商業(yè)標(biāo)志共同使用中的非正當(dāng)商譽減損行為、商譽誹謗行為、內(nèi)部侵權(quán)行為等，尤其是直接、單純的侵害商譽權(quán)行為，尚不能在這些順帶式保護(hù)的法律規(guī)定中尋找到相應(yīng)的救濟 {15}。其二，在保護(hù)方式上，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式具有不足。知識產(chǎn)權(quán)只能適用作為財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式，不能包括消除影響、恢復(fù)名譽權(quán)等人格權(quán)的救濟方式。而在有些商譽權(quán)侵害的事件中，消除影響、恢復(fù)名譽等救濟方式遠(yuǎn)比賠償損失更為必要。其三，由于不同內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)木葷桨覆煌�，關(guān)于商譽權(quán)損害賠償沒有統(tǒng)一的救濟方案和標(biāo)準(zhǔn)，難以實現(xiàn)對相同的權(quán)利給予同等保護(hù)。此外，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式對于未來一段時間內(nèi)可預(yù)期的交易機會利益損失、恢復(fù)受損商譽所需的必要費用等等，都沒能給以相應(yīng)的保護(hù)，這樣不能完全、充分地補償權(quán)利人所遭受的損失{16}。
�。ㄈ┤烁駲�(quán)法保護(hù)模式
因為商譽本身是市場主體在社會對其產(chǎn)品、名稱、服務(wù)、信用等諸方面進(jìn)行綜合評價的基礎(chǔ)上所獲得的聲譽及由此而帶來的利益。因此對商譽權(quán)的人格權(quán)保護(hù)，主要表現(xiàn)為信用權(quán)保護(hù)、商號權(quán)保護(hù)以及獨立人格權(quán)保護(hù)模式。[3]商譽權(quán)人格權(quán)法的保護(hù)模式，實質(zhì)是運用人格權(quán)的保護(hù)方法來對商譽權(quán)進(jìn)行保護(hù)。該種保護(hù)模式具有以下優(yōu)點：
第一，人格權(quán)的保護(hù)方法能夠?qū)ι套u權(quán)提供全面的保護(hù)。商譽權(quán)是企業(yè)等經(jīng)營者在市場競爭中所不可或缺的要素，良好的商譽能夠給企業(yè)帶來明顯的競爭優(yōu)勢。但商譽本身卻又是極其脆弱的，許多經(jīng)營者長期以來辛辛苦苦所創(chuàng)立的商譽往往因商譽的一時侵權(quán)行為毀于一旦。因此，應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)密的事前防御或者事中排除的措施，盡可能地減少對商譽權(quán)的侵害。而人格權(quán)的保護(hù)方法正好具有這方面的功能。一方面，商譽權(quán)人在受到不法妨害之虞時，可以向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為以防止侵害，這樣能夠避免商譽權(quán)受到現(xiàn)實的侵害。二是商譽權(quán)在侵害之后，商譽權(quán)人可以借助于人格權(quán)的消除影響、恢復(fù)名譽等恢復(fù)性救濟措施，從而最低程度地減少商譽權(quán)的侵害。
第二，人格權(quán)保護(hù)方法更便利于商譽權(quán)的保護(hù)。商譽權(quán)人基于人格權(quán)請求權(quán)直接請求侵權(quán)人予以賠償，這樣能夠避免侵權(quán)損害賠償所應(yīng)該具有的繁重的舉證責(zé)任承擔(dān)，使得商譽權(quán)人的利益的保護(hù)更為便利。
第三，人格權(quán)法的保護(hù)更便于商譽權(quán)人獲得損害賠償�；凇吧套u權(quán)具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性，故追究侵權(quán)責(zé)任時除了要對財產(chǎn)損失進(jìn)行賠償還要對其人格權(quán)利的損害提出索賠�！眥17}這既能夠給商譽權(quán)人已受到的財產(chǎn)損失予以賠償，又能保護(hù)其預(yù)期利益，通過恢復(fù)商譽的手段將權(quán)利人未來的損失降到最低。而且，基于人格權(quán)的損害，還可以對侵權(quán)人實行懲罰性賠償，這樣更能夠全面地保護(hù)商譽權(quán)人的利益。
綜上所述，盡管反不正當(dāng)競爭法保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)在保護(hù)商譽權(quán)方面是不可或缺的，但基于保護(hù)方法的不足，并不能對商譽權(quán)提供全面的保護(hù)。而基于人格權(quán)法所具有的保護(hù)方式，正好彌補了以上保護(hù)模式所具有的不足。而且，失去了商譽權(quán)的人格權(quán)法保護(hù)，以上保護(hù)模式均不能很好地發(fā)揮作用。而如果在人格權(quán)法中對商譽權(quán)進(jìn)行規(guī)定，這就為商譽權(quán)的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)提供了合適的注腳，也為商譽權(quán)的保護(hù)構(gòu)建了立體的保護(hù)體系。
二、商譽權(quán)人格權(quán)法保護(hù)模式的理論基礎(chǔ)
商譽權(quán)的人格權(quán)保護(hù)模式存在的合理之處在于：
第一，商譽存在的根本就在于其人格性。人格性是商譽存在的根本，這表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，人格性是商譽存在的本質(zhì)。“商譽是商事主體在社會對其產(chǎn)品、服務(wù)、信用等諸方面進(jìn)行綜合評價的基礎(chǔ)上所獲得的名譽、聲譽及由此而帶來的利益�！眥18}人格主要體現(xiàn)為社會對一個特定法律主體所給予的綜合評價，是一個人得以體現(xiàn)自身之個性，進(jìn)而在社會上獲得特殊利益的基礎(chǔ)。從這一點說，不同的法律主體將基于社會給予的不同評價享有不同的人格利益，而這也正是現(xiàn)代社會強調(diào)保護(hù)人格權(quán)的意義所在�？梢哉f，商譽權(quán)與商譽主體的人身不可分離，離開了商譽主體，就談不上商譽權(quán)。如學(xué)者所言，“正如一般民事主體必然要具備維系其生命的人格權(quán)，市場主體要作為獨立的法律人格而存在，也必然要以維系其法律人格的人格權(quán)為前提�！眥19}其次，人格性是商譽存在的基礎(chǔ)。商譽歸根結(jié)底是社會對商譽權(quán)主體的產(chǎn)品、服務(wù)、信用等諸方面所進(jìn)行綜合評價，缺乏相應(yīng)的評價，商譽則難以成立。如學(xué)者在認(rèn)定是否屬于商譽權(quán)侵權(quán)時認(rèn)為，“必須有一定數(shù)量的消費者意識到當(dāng)事人的產(chǎn)品或服務(wù)存在，如果社會公眾未能意識到特定主體的產(chǎn)品或服務(wù)的在該地區(qū)的存在，就可以證明該主體未能在一定地區(qū)建立起商譽，從而也就不可能存在侵害商譽權(quán)的事實”{20}。由此證明商譽存在的基礎(chǔ)在于其人格性。最后，商譽權(quán)的人格性是財產(chǎn)性的基礎(chǔ)。商譽權(quán)在具有人格性利益的同時，還具有直接的財產(chǎn)性利益。因此，學(xué)者認(rèn)為，商譽權(quán)是一種復(fù)合性權(quán)利{21}。對該種觀點，筆者也不能茍同。商譽權(quán)本身兼具人格性與財產(chǎn)性并沒有錯誤，但因為在商譽權(quán)中，商譽權(quán)所具有的財產(chǎn)性正是通過人格性來予以實現(xiàn)的，社會對商譽的評價越高，該種權(quán)利的財產(chǎn)性越多。反之也是如此。企業(yè)若要實現(xiàn)其商譽權(quán)中的財產(chǎn)性利益，就必須先維護(hù)好其人格性利益。反之，若企業(yè)的商譽權(quán)人格性利益受到損害，其財產(chǎn)性利益也隨之遭到損害。因此，商譽權(quán)的人格性利益盡管不是實現(xiàn)其權(quán)利利益的最終目的，但卻是實現(xiàn)商譽權(quán)最終利益的前提，和商譽權(quán)中的直接財產(chǎn)性相比，其人格性在整個權(quán)利中居于基礎(chǔ)性地位。財產(chǎn)性不是其商譽權(quán)的本質(zhì)屬性，人格權(quán)才是它的本質(zhì)屬性。所以，如同肖像權(quán)一樣，商譽權(quán)本身是一種人格權(quán)，不能因其隨著社會的發(fā)展具有較強的財產(chǎn)性而否認(rèn)其人格權(quán)的特點，更不能因此就認(rèn)為它是一種復(fù)合性的權(quán)利。
第二，人格性是商譽權(quán)作為一種權(quán)利存在的本質(zhì)。人格權(quán)就是對人格利益的法律化。通說認(rèn)為，人格權(quán)具有固有性、專屬性、防御性等內(nèi)涵特征，商譽權(quán)作為人格權(quán)的一種類型，當(dāng)然具有這些特征。其一，商譽權(quán)具有人格權(quán)的固有性。一種權(quán)利是否具有固有性，主要是看該種權(quán)利是否與權(quán)利主體一起產(chǎn)生且與之并存。自然人的人格權(quán)從權(quán)利人出生之時自動產(chǎn)生，且伴隨權(quán)利人一直存在直至其死亡，這種權(quán)利不需要權(quán)利人通過任何行為去獲取就已擁有，且他人不能用任何方式予以剝奪。這是自然人的人格權(quán)的固有性。與自然人的人格權(quán)的固有性一樣，商譽也是伴隨著權(quán)利主體的權(quán)利能力存在而存在的。商譽作為社會對一種組織的評價，其產(chǎn)生之初，就具有社會通行的身份證。這與自然人所具有的人格權(quán)是一樣的�！八哂泻軓姷囊栏叫裕催@種價值總是與主體的人格本身相聯(lián)系，雖然可以與主體在一定程度上相分離，但總是要以主體人格的存在為基礎(chǔ)�！眥22}而且，商譽權(quán)作為一種人格權(quán)，該種權(quán)利隨著社會主體的消滅而失去。“商譽權(quán)的保護(hù)期限為該權(quán)利主體的合法存在時期內(nèi)，只要權(quán)利主體仍在市場上運作生存，那么該主體就理應(yīng)享有商譽權(quán)的合法保護(hù)，如若經(jīng)營實體結(jié)束運作后，商譽雖在一定后延時間內(nèi)仍存在，但是已無權(quán)利主張的資格。”{23}即使是百年老店，只要主體資格已經(jīng)不再存在，無論其在注銷登記之前所享有的商譽權(quán)有多高，該種權(quán)利將會隨著主體資格的喪失而喪失。其二，商譽權(quán)具有人格權(quán)所具有的專屬性。商譽權(quán)的專屬性主要是體現(xiàn)該種權(quán)利能否獨立轉(zhuǎn)讓。通說認(rèn)為，商譽權(quán)作為一種財產(chǎn)性的權(quán)利，本身是能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的。故商譽權(quán)在專屬性方面，與人格權(quán)所具有的專屬性不同。這種觀點值得商榷。商譽權(quán)是社會所有的主體對該種組織的財產(chǎn)能力、信譽等所做的評價，該種評價為該種主體所獨有，本身也并不能成為交易的客體�，F(xiàn)實生活中所發(fā)生的企業(yè)吸收合并等所發(fā)生的商譽權(quán)轉(zhuǎn)讓情形，其實質(zhì)是商譽權(quán)的增加或者減少，而非轉(zhuǎn)讓。而企業(yè)所發(fā)生的新設(shè)合并，本身所具有的商譽權(quán)已經(jīng)不再存在。當(dāng)然，在現(xiàn)實生活中，商譽權(quán)作為一種財產(chǎn)性的權(quán)利，可以許可其他組織進(jìn)行適用，如加盟店許可。但這種許可是商譽權(quán)所具有的一種特殊可“復(fù)制”的屬性。這與作為人格權(quán)的肖像權(quán)本身并不相同。所以，商譽權(quán)具有人格權(quán)所具有的專屬性。其三，商譽權(quán)具有人格權(quán)的防御性。一般認(rèn)為，人格權(quán)在一般情況下是一種消極的權(quán)利，在人格權(quán)未受到損害或具有損害之虞的情況下，權(quán)利人很少采取積極的行為對其人格權(quán)進(jìn)行調(diào)整。而商譽權(quán)卻有所不同，盡管商譽權(quán)也有消極的保有和維護(hù)的內(nèi)容，但是，商譽權(quán)的人格性卻有相當(dāng)部分的積極調(diào)整的內(nèi)容。當(dāng)前企業(yè)投入大量的人力、物力、財力去打造良好的商譽均是積極調(diào)整的表現(xiàn)，盡管這種調(diào)整行為在某些方面也可以理解為對已有商譽的一種保有，但大多數(shù)情況下這種調(diào)整行為卻是在商譽沒有受損或受損之虞的情況下主動作出的。因此，商譽權(quán)不但不是一種純粹防御性的權(quán)利，反而是一種以積極調(diào)整為重要內(nèi)容的權(quán)利。但據(jù)此并不能否認(rèn)商譽權(quán)所具有的人格權(quán)屬性。在作為自然人的人格權(quán)類型如名譽權(quán)中，我們也能夠找到如商譽權(quán)一樣的特性。所以說，商譽權(quán)與自然人人格權(quán)所具有的消極防御或者積極調(diào)整一樣的特性。其四，商譽權(quán)在保護(hù)方法上與人格權(quán)的保護(hù)方法具有一致性。諸多學(xué)者認(rèn)為，商譽權(quán)的保護(hù)只要對侵害商譽的僅僅在于損害賠償，而缺乏消除影響、恢復(fù)名譽等救濟手段�；谇拔乃觯@種做法對于受損商譽的恢復(fù)是很不利的。
第三，商譽權(quán)是由人格權(quán)性質(zhì)的權(quán)利所組成。傳統(tǒng)學(xué)者認(rèn)為，商譽權(quán)內(nèi)容包括商譽保有權(quán)、商譽維護(hù)權(quán)、商譽利用權(quán)等權(quán)利構(gòu)成。{24}在這些權(quán)利中，除了商譽利用權(quán)具有財產(chǎn)性之外，其他權(quán)利均具有人格性。具體說來：其一，商譽保有權(quán)。商譽保有權(quán)是指商譽權(quán)人對自己已有的商譽有繼續(xù)享有和保持的權(quán)利。它是商譽權(quán)主體維持社會對其以經(jīng)濟能力評價為主的綜合性評價完整的權(quán)利。{25}商譽是社會對市場主體的一種綜合性評價，眾多與市場主體有關(guān)的因素都從不同方面影響著這種綜合性評價。商譽保有權(quán)的內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩個方面：一是商譽權(quán)人有權(quán)保持自己的商譽不降低、不貶值、不喪失。商譽權(quán)人對于自己的商譽，在通過合法的手段的前提下，如何對其商譽的構(gòu)成要素上進(jìn)行管理和調(diào)整；二是在自己的商譽因突發(fā)事件或在特殊情況下處于不利狀態(tài)時以其積極的行為進(jìn)行彌補、改進(jìn)和完善。在維護(hù)商譽方面，這二者是相輔相成的{26}。例如，香港的“維他奶”公司發(fā)現(xiàn)其售出的一瓶豆奶中含有有害物質(zhì)，立即花大價錢將其已上市的數(shù)萬瓶豆奶全部收回，并全部予以銷毀，避免了經(jīng)歷數(shù)年建樹的商譽在一夜之間化為烏有。其二，商譽維護(hù)權(quán)。是商譽主體保護(hù)其社會評價公正性的權(quán)利。商譽維護(hù)權(quán)包括兩重含義：一是商譽權(quán)的絕對權(quán)屬性，其商譽權(quán)是對世權(quán)，其他任何人都負(fù)有不得侵害的不作為義務(wù)；二是對于違反法定義務(wù)而侵害商譽權(quán)的行為人，權(quán)利人可以尋求司法保護(hù)，要求制裁侵權(quán)行為人，救濟自己的商譽侵害。與商譽保有權(quán)相比，商譽維護(hù)權(quán)的行使是以他人的不法侵害行為為前提，進(jìn)而來請求特定人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利；而商譽保有權(quán)的行使則不需要他人的介入，權(quán)利主體自己可徑直采用合法手段保有或調(diào)整其商譽。同時我們要看到，商譽利用權(quán)是以商譽的人格性存在為前提的，離開了人格性，商譽利用權(quán)也將不復(fù)存在。
三、商譽權(quán)人格權(quán)法保護(hù)的立法選擇
�。ㄒ唬┤烁駲�(quán)法保護(hù)模式的立法選擇
1．名譽權(quán)的立法模式
名譽權(quán)說又可稱為傳統(tǒng)人格權(quán)說。如梁慧星教授認(rèn)為，“法人的名譽又稱商譽，指有關(guān)法人商業(yè)道德或職業(yè)道德、資信、商品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量方面的社會評價 {27}”這種觀點認(rèn)為商譽權(quán)是名譽權(quán)中的一部分，法人的名譽權(quán)就是商譽權(quán)。因此，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以名譽權(quán)的規(guī)定來實現(xiàn)商譽權(quán)的保護(hù)。俄羅斯的立法就是如此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條規(guī)定：“傳播詆毀名譽、侵害人格尊嚴(yán)和商譽信息而造成的損害，無論致害人有無過錯，均應(yīng)補償精神損害�！薄睹穹ㄍ▌t》第101條也作出了類似規(guī)定。盡管商譽權(quán)和法人名譽權(quán)在某些地方確實有交叉的情形，但是商譽權(quán)無論是在權(quán)利性質(zhì)還是主體范圍上與法人名譽權(quán)都不盡相同，且在司法實踐中的處理也相距甚遠(yuǎn)。首先，在權(quán)利性質(zhì)上，法人名譽權(quán)屬于非財產(chǎn)性權(quán)利；而商譽權(quán)具有直接的財產(chǎn)性內(nèi)容。因此，在損害賠償方面，司法實踐中通常將商譽權(quán)與自然人的名譽權(quán)進(jìn)行參照對比，在法人名譽權(quán)案件的處理中并不考慮受害人因商譽價值縮減所造成的損失，而依據(jù)商譽權(quán)糾紛進(jìn)行處理的案件則應(yīng)考慮受害人因商譽價值縮減所造成的損失。[4]其次，在權(quán)利主體范圍上，法人名譽權(quán)的主體范圍僅限于法人，既包括從事營利行為的法人，也包括不從事營利行為的法人；而商譽權(quán)的主體范圍卻不包括非從事營利行為的法人{(lán)28}。此外，商譽權(quán)的主體還包括合作企業(yè)、依法登記的個體工商戶等非法人民事主體。最后，在侵權(quán)的認(rèn)定上，依據(jù)我國目前的法律規(guī)定，只有經(jīng)營者才能構(gòu)成侵害商譽權(quán)的行為，非經(jīng)營者對企業(yè)聲譽或名譽的侵害只能依照侵害法人名譽權(quán)的做法處理。所以，學(xué)者認(rèn)為，“由于法人名譽的特殊性，原則上不主張用與保護(hù)公民名譽權(quán)相同的法律制度保護(hù)法人的名譽，而主張用商譽權(quán)保護(hù)制度、對財產(chǎn)的誹謗訴訟制度、對商品的誹謗訴訟制度以及《反不正當(dāng)競爭法》中的有關(guān)制度對法人的名譽權(quán)加以保護(hù)。這樣更加能夠體現(xiàn)法人名譽的“商”的性質(zhì)和財產(chǎn)方面的利益”{29}。
2．獨立人格權(quán)的立法模式
�。�1）信用權(quán)的立法模式
信用權(quán)作為人格權(quán)的一種類型[5]，大陸法系一些國家和地區(qū)將商譽作為信用的一部分來予以保護(hù)。如《德國民法典》第824條，“違背真相，對事實進(jìn)行主張或傳播，危害他人信用或?qū)λ说纳嫽蚯巴疽鹌渌焕娴娜�，即使不知其為不真實，但系可得而知者，也�?yīng)賠償他人因此而產(chǎn)生的損害。”此外，德國 2004年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第4條第8項和我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第22條均規(guī)定了禁止侵害他人信用的行為，日本《不正當(dāng)競爭防止法》除了在第2條第11款直接規(guī)定了禁止侵害他人信用的條款外，還廣泛規(guī)定了停止請求權(quán)和恢復(fù)信用的措施。的確，對信用權(quán)的損害很可能就構(gòu)成對其商譽權(quán)的侵害。不過，信用權(quán)與商譽權(quán)是兩種不同的權(quán)利。立法所規(guī)定的信用權(quán)，與經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科上的信用含義不同，僅僅指的是法律上的信用，這種信用是社會對民事主體的經(jīng)濟能力與信賴的經(jīng)濟評價，這種評價與民事主體道德方面的評價不同，是對名譽中的經(jīng)濟評價予以剝離的結(jié)果。而商譽權(quán)本身除了經(jīng)濟方面的評價之外，還具有道德評價的因素。因此，在實踐中，存在沒有侵害主體的經(jīng)濟評價，但有可能侵害商譽的行為，如商譽淡化行為，此時利用信用權(quán)的保護(hù)方式并不能實現(xiàn)對商譽的保護(hù)。
�。�2）商號權(quán)的立法模式
商號是指市場主體在營業(yè)活動中所使用的稱號。商號作為商譽的重要載體之一，是和商譽緊密結(jié)合在一起的，商號常被作為商譽的一部分來對待。如世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為，“廠商名稱標(biāo)志著一個企業(yè)作為整體所享有的商業(yè)信譽。對于一個企業(yè)來說，廠商名稱是一種很有價值的財產(chǎn)�！眥30}我國也有學(xué)者認(rèn)為，“所謂商業(yè)名稱，指各種商主體，包括商個人、商法人以及商合伙等在營業(yè)活動中所使用的稱號，又稱商號，實際上，商譽和商業(yè)名稱為同義語�！眥31}盡管商號與商譽二者都屬于人格權(quán)的內(nèi)容，都是法人等主體不可分離的部分。不過，二者并不能等同。這主要是因為商號是市場主體在社會活動中用以確定和代表自身，并區(qū)分他人的文字符號和標(biāo)記{32}，作為一種區(qū)別性標(biāo)識，反映的是“哪種主體”，目的主要是為了防止混淆，因此本身并無價值評判因素，而商譽權(quán)則反映著社會對特定市場主體的認(rèn)同程度的綜合性評價，是對特定主體所具價值的評判，其所反映的主體信息是“怎么樣的主體”，具有強烈的價值評判色彩{33}。可以說，商譽是獨立于企業(yè)在其名稱、產(chǎn)品外觀和其他企業(yè)資產(chǎn)之中的財產(chǎn)利益{34}。實踐中，在對商號的侵權(quán)行為中，一般表現(xiàn)為混淆、假冒商號來謀取不法利益，而此種情形中，并不必然會導(dǎo)致商譽的侵害。而在商譽權(quán)的侵害中，也并不必然地采用假冒、混淆的方式。基于這些差別，以商號權(quán)的規(guī)定并不能有效地保護(hù)商譽權(quán)。
3．商事人格權(quán)的立法模式
對于商事人格權(quán)，德國學(xué)者稱之為“經(jīng)濟人格權(quán)”{35}、我國臺灣地區(qū)學(xué)者稱之為“財產(chǎn)人格權(quán)”{36}。但對于具體內(nèi)容，學(xué)者之間有爭議。如有學(xué)者認(rèn)為，“所謂商事人格權(quán)，是指自然人、法人為維護(hù)其人格在商事活動中所體現(xiàn)的包含金錢價值在內(nèi)的特定人格利益—商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利�！眥37}該觀點認(rèn)為，商事人格權(quán)只是民法人格權(quán)所衍生的一種權(quán)利，本質(zhì)是民法中的人格權(quán)內(nèi)容。反映了人格權(quán)在商品社會中的發(fā)展變化，屬于人格因素商事化的表現(xiàn){38}。與上述觀點不同的是，有學(xué)者認(rèn)為，“商事人格權(quán)”并非傳統(tǒng)人格權(quán)因商品化而具有經(jīng)濟利益的結(jié)果，而是一種市場主體特有的經(jīng)法律確認(rèn)而以商事人格利益為客體的市場主體之商事法律人格所必備的基本權(quán)利{39}。因為該種人格權(quán)具有直接財產(chǎn)性，不同于民事主體的人格權(quán)，而是屬于市場主體所專有的人格權(quán)。筆者贊同前種觀點。商譽權(quán)作為一種人格權(quán)類型仍然屬于民法中的人格權(quán)，而不是屬于商法中人格權(quán)的類型。其原因在于：
第一，在現(xiàn)有法律背景下，商事人格權(quán)只能作為民法而不是商法中的人格權(quán)類型。盡管自然人與法人等主體的人格的內(nèi)容具有差異，但判斷商事人格權(quán)屬于民法還是商法中的人格權(quán)類型，主要在于根據(jù)該種權(quán)利的來源進(jìn)行判斷。在現(xiàn)有民商合一立法模式的背景下，傳統(tǒng)商法只是屬于民事法律的特別法，因此，將商譽權(quán)作為商法中的獨特權(quán)利進(jìn)行單獨規(guī)定，并不能說明該種權(quán)利僅屬于商法中的內(nèi)容，換言之，該種權(quán)利仍然屬于傳統(tǒng)民法中的人格權(quán)類型。
第二，將財產(chǎn)性作為商譽權(quán)是屬于民法中的人格權(quán)還是屬于商法中的人格權(quán)的判斷不符合理論的邏輯。學(xué)者認(rèn)為，對商事人格權(quán)的一個重要特點就是該權(quán)利具有直接財產(chǎn)性{40}，這使得商譽權(quán)即使不經(jīng)過提供產(chǎn)品和服務(wù)的過程，也可以實現(xiàn)商譽內(nèi)部的經(jīng)濟利益內(nèi)容。但財產(chǎn)性并不是區(qū)分民法中的人格權(quán)與商法中的人格權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)屬于自然人的人格權(quán)也出現(xiàn)了財產(chǎn)性的特點。如肖像權(quán)、形象權(quán)，姓名權(quán)等都具有較強程度的財產(chǎn)屬性，但不能因此否認(rèn)這些權(quán)利不屬于傳統(tǒng)民法中的人格權(quán)類型。
第三，將商譽權(quán)作為商法中的獨立人格權(quán)類型，不利于商譽權(quán)的法律保護(hù)。在現(xiàn)有的法律框架下，商法中的人格權(quán)不具有對權(quán)利保護(hù)的特殊方法，如果不適用民法中的人格權(quán)的保護(hù)方式，則只能拘束于傳統(tǒng)財產(chǎn)法的保護(hù)方法，這并不利于商譽權(quán)的保護(hù)。
所以，在我國現(xiàn)有民商合一立法模式的背景下，學(xué)者所稱的商法中的人格權(quán)與民法中的人格權(quán)本質(zhì)沒有差別，所以也就沒有必要另起爐灶在商法中再單獨規(guī)定商譽權(quán)。
�。ǘ┥套u權(quán)在未來民法典中的路徑選擇
商譽權(quán)在民法典中的路徑選擇，具有以下幾種方式：
第一，將商譽權(quán)作為一種權(quán)利，規(guī)定在主體制度之中。如此規(guī)定，將會導(dǎo)致以下缺陷。其一，將導(dǎo)致人格權(quán)規(guī)定的分散。隨著社會的發(fā)展，人格權(quán)的內(nèi)容愈來愈多，這些內(nèi)容需要在民法典中予以規(guī)定。但由于自然人、法人等主體均具有自己的人格權(quán)內(nèi)容，如果在主體制度中分別予以規(guī)定，會導(dǎo)致整個體系的凌亂。其二，導(dǎo)致法律中存在諸多準(zhǔn)用的情況，不利于司法的適用。盡管各種主體的人格權(quán)具有不同類型，但就保護(hù)方式、救濟方法而言具有共通性，如果在不同的主體中規(guī)定不同類型的人格權(quán)制度，必然出現(xiàn)諸多準(zhǔn)用的現(xiàn)象，導(dǎo)致立法資源的浪費，而且也會導(dǎo)致司法適用的困難。
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