[ 余勁松 ]——(2013-10-29) / 已閱10885次
這種雙重核準(zhǔn)現(xiàn)象是不合理的，不利于對境外投資實行統(tǒng)一管理，不僅導(dǎo)致政府資源的浪費和效率低下，而且也增加了企業(yè)境外投資的成本和負(fù)擔(dān)，構(gòu)成企業(yè)境外投資的障礙。有企業(yè)家抱怨說，“民營企業(yè)境外投資需經(jīng)發(fā)改部門和商務(wù)部門審批，特別是超億美元的重大投資項目，逐級審批一般需要耗費4個月以上的時間，要求提供的材料復(fù)雜，程序繁瑣，企業(yè)反映很大，有些合作項目會直接因?qū)徟鷷r效過長而導(dǎo)致失敗”。[11]因此，現(xiàn)行的雙重核準(zhǔn)制必須改革。改革措施無非是兩種，一是將兩套核準(zhǔn)制合而為一，從而解決雙重核準(zhǔn)問題；二是將兩種核準(zhǔn)的范圍加以明確劃分，避免二者相互重合或重疊。相對而言，前者更為合理，更有效率。
深化我國對外投資管理體制改革，由一個部門專司境外投資核準(zhǔn)職能，是解決目前雙重核準(zhǔn)問題的最有效辦法。從其他國家的實踐來看，對海外投資實行審批或核準(zhǔn)制的，通常是由一個政府部門或機構(gòu)來行使審批權(quán)。例如，韓國海外投資的審批是經(jīng)財務(wù)部長委任，韓國銀行行長執(zhí)行的，具體審批歸由韓國銀行下設(shè)的“海外投資事業(yè)審議委員會”負(fù)責(zé)。[12]這樣有利于政府對境外投資實行統(tǒng)一管理，提高管理效率。我國境外投資二元核準(zhǔn)制的根源，在于對境外投資核準(zhǔn)職能賦予了國家發(fā)改委和商務(wù)部兩個部門，而且兩個部門在職權(quán)劃分上有重合的部分。因此，必須深化管理體制改革，對兩部門的關(guān)于境外投資核準(zhǔn)的職權(quán)進(jìn)行重新調(diào)整，明確其中一個為專門的核準(zhǔn)部門。這樣不僅可以使境外投資僅需要通過一次核準(zhǔn)程序，同時還可以防止由商務(wù)部負(fù)責(zé)核準(zhǔn)的一項境外投資，卻同時需要去省級發(fā)改部門核準(zhǔn)的級別不匹配的情況發(fā)生。
如果由兩個或兩個以上的政府部門共同行使境外投資的核準(zhǔn)權(quán)，就必須通過統(tǒng)一的立法，劃分有關(guān)部門各自的權(quán)限，明確分工，從而避免職能的重合而造成的效率低下，以及給行政相對人帶來的不必要的負(fù)擔(dān)。然而，目前我國關(guān)于境外投資核準(zhǔn)事項是由商務(wù)部和國家發(fā)改委各自的規(guī)章規(guī)定的，兩個部門規(guī)章間協(xié)調(diào)不夠，從而不可避免的導(dǎo)致雙重核準(zhǔn)現(xiàn)象的出現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第72條的規(guī)定，國務(wù)院各部門制定規(guī)章時，“涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章�！币虼�，國務(wù)院應(yīng)制定統(tǒng)一的行政法規(guī)或通過有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章的方式，來協(xié)調(diào)解決境外投資核準(zhǔn)政出多門、二元核準(zhǔn)等問題。
三、建立和完善自動許可制或登記備案制
�。ㄒ唬┈F(xiàn)行境外投資項目備案制
國家發(fā)改委2004年《境外投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》已對特定對象在一定范圍內(nèi)實行了備案制。依據(jù)該暫行管理辦法，中央管理企業(yè)可以自主決策其投資的中方投資額限額以下的資源開發(fā)類和其他類境外投資項目，并報國家發(fā)展改革部門備案。[13]“備案證明”或“備案的境外投資項目”具有與國家發(fā)改委的“項目核準(zhǔn)文件”同等的效力，取得備案證明后即可辦理稅收、海關(guān)、外匯、出入境管理等手續(xù)，以及“就境外投資項目簽署任何具有最終法律約束力的相關(guān)文件”。[14]此一規(guī)定開我國境外投資項目核準(zhǔn)備案制之先河。2007年《國家發(fā)改委辦公廳關(guān)于境外投資項目備案證明的通知》為使上述暫行管理辦法規(guī)定的備案工作更為規(guī)范和便利，對相關(guān)的形式、程序和需要重新申請備案的情形作了明確的規(guī)定。[15]2011年《通知》提高了核準(zhǔn)的限額，規(guī)定“中央管理企業(yè)的中方投資額3000萬美元以上至3億美元以下的資源開發(fā)類、中方投資額1000萬美元以上至1億美元以下的非資源開發(fā)類境外投資項目的備案辦法，參照《國家發(fā)改委辦公廳關(guān)于境外投資項目備案證明的通知》”[16]。因此，中央管理企業(yè)實施的此類境外投資項目（特殊項目除外），都是由企業(yè)自主決策并報國家發(fā)改委備案。這種備案制度具有較強的可操作性。
此外，2011年《通知》還規(guī)定了項目登記制度。但需要注意的是，該項目登記的目的是為了甄別《通知》中的“有關(guān)特殊項目核準(zhǔn)”，[17]做好協(xié)調(diào)工作，防止本該由國家發(fā)展改革部門或國務(wù)院核準(zhǔn)的特殊項目交由省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)或中央管理企業(yè)自主決策的情形發(fā)生，并非是簡化或取代項目核準(zhǔn)。實際上，該登記制度只是國家發(fā)展改革部門對本來已經(jīng)下放的部分核準(zhǔn)權(quán)限的一套過渡性“監(jiān)控”程序，因此與一般意義上的登記制有著本質(zhì)的區(qū)別。
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從世界范圍來看，有關(guān)國家大都根據(jù)其經(jīng)濟發(fā)展的實力和需要，從一開始的嚴(yán)格限制境外投資到逐步放松對境外投資的管制。[18]例如，韓國從1996年起對限額以下的海外投資實行投資自由化；印度2003年3月后也修改了其海外投資的“自動通道”，符合條件的海外投資無需政府事先批準(zhǔn)。[19]隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和實力的增強，我國在境外投資管理體制上，也應(yīng)放松核準(zhǔn)制，并向自動許可制或登記備案制過渡。
所謂自動許可制，是指在投資者向政府管理部門提出申請并交驗相關(guān)文件的規(guī)定期限內(nèi)，主管部門未采取措施，即視為自動許可或核準(zhǔn)。自動許可制的程序簡便、期限明確，具有確定、快捷、高效的特點，具有較高透明度和可預(yù)見性，可為符合條件的境外投資提供較大便利。2009年商務(wù)部《境外投資管理辦法》第8條和第16條采取的一種特殊的核準(zhǔn)制度，比較接近于自動許可制。根據(jù)該規(guī)定，境外投資中方投資額在1000萬美元以下、不屬于能源和礦產(chǎn)類投資、不需在國內(nèi)招商、不屬于設(shè)立境外特殊目的公司或不屬于去特定國家、地區(qū)的，投資者只需要通過商務(wù)部建立的“境外投資管理系統(tǒng)”填寫并打印申請表，商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門收到投資者的申請表后，在3個工作日內(nèi)進(jìn)行審查，只要投資者提交的申請表填寫完整且符合法定形式，主管部門即予以頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。這種僅進(jìn)行形式上的審查的特殊核準(zhǔn)，已經(jīng)比較接近于自動許可制了。因此，商務(wù)部規(guī)定的這種特殊核準(zhǔn)，可以直接改為自動許可制。
所謂登記備案制，是不需要經(jīng)過行政主體的實質(zhì)性審查，只需履行登記備案程序即可取得相應(yīng)的資格。對于那些無需設(shè)立核準(zhǔn)的事項，取消核準(zhǔn)制而代之以登記備案制，可消除現(xiàn)存核準(zhǔn)環(huán)節(jié)的境外投資障礙。已如前述，國家發(fā)改委對境外投資項目在一定范圍內(nèi)已采取了備案制，這無疑在一定程度上推進(jìn)了境外投資“自由化”。但是現(xiàn)行備案制僅為國家發(fā)改委在境外投資項目核準(zhǔn)中采用，且其適用的范圍較為狹窄，即僅適用于為數(shù)不多的中央管理企業(yè)，準(zhǔn)予其進(jìn)行自主決策就是給予其免于核準(zhǔn)的“尚方寶劍”，而數(shù)量眾多的其他企業(yè)不能享受這一待遇。這使得原本就占有各種資源等優(yōu)勢的中央管理企業(yè)在境外投資項目核準(zhǔn)制度方面又取得了優(yōu)勢地位，很難說這樣的差別性備案制是公平的。因此，登記備案制有待于進(jìn)一步完善。應(yīng)擴大登記備案制的適用范圍，即規(guī)定在一定額度內(nèi)的境外投資都適用備案制，而無論其是否屬于中央管理企業(yè)、地方企業(yè)還是其他類型的企業(yè)，使各種企業(yè)享有同等的權(quán)利。而且，登記備案制也不應(yīng)僅適用于境外投資項目，而是應(yīng)該統(tǒng)一適用于所有的境外投資，凡符合條件的境外投資只要進(jìn)行登記備案即可發(fā)生法律效力。從目前我國的經(jīng)濟發(fā)展情況看，中小型企業(yè)對外投資規(guī)模較小，對國家安全和公共利益一般也不會造成損害，因此對其以登記備案制取代核準(zhǔn)制更為合適。
自動許可制和登記備案制較好地體現(xiàn)了公開、公平、便捷和效率原則，對于促進(jìn)境外投資具有積極意義。當(dāng)然，在目前核準(zhǔn)制和登記備案制并行的情況下，要注意二者間的協(xié)調(diào)，應(yīng)盡可能地縮小核準(zhǔn)制的范圍，擴大自動許可或登記備案制的范圍，只對嚴(yán)格限定范圍的境外投資實行核準(zhǔn)，而不屬于核準(zhǔn)范圍內(nèi)的則都可實行自動許可制或登記備案制。
四、健全和完善其他配套制度與措施
境外投資核準(zhǔn)制的改革及其向自動許可制或登記備案制過渡，是要減少政府對投資者的境外投資的不必要、不適當(dāng)?shù)囊?guī)制干預(yù)。同時，還需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，健全和完善其他相關(guān)配套制度和措施。
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發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家通常不采用核準(zhǔn)制度來直接“人為干預(yù)”本國企業(yè)（或個人）境外投資，而是通過某些間接的方式來鼓勵和引導(dǎo)境外投資。例如，美國的海外投資保證制度在一定意義上就是通過間接的鼓勵引導(dǎo)方式，調(diào)控其境外投資。根據(jù)這一制度，美國私人境外投資者要想獲得美國海外私人投資公司（OPIC）提供的政治風(fēng)險保險，必須使其投資滿足一定的條件，例如將投資投向與美國訂有投資保證協(xié)定的國家；私人海外投資必須符合美國的利益；一般僅限于新的海外投資；投資所在的東道國應(yīng)該是發(fā)展中國家，且其國民收入較低等。[20]又如，加拿大對本國企業(yè)進(jìn)行海外投資一般不加以限制，而是通過充分保護(hù)本國投資者的各項利益的形式間接促進(jìn)境外投資。加拿大沒有專門鼓勵對外投資的法律、政策，甚至連促進(jìn)境外投資的專門機構(gòu)都沒有，但其通過出口發(fā)展公司、國際開發(fā)署和商業(yè)發(fā)展銀行等機構(gòu)，對境外投資企業(yè)提供投資保險和對發(fā)展中國家援助等手段間接帶動資本的對外輸出。[21]
我國對于海外投資的管理也可以考慮采用間接的鼓勵和引導(dǎo)制度，而不是依靠行政的核準(zhǔn)制。對于優(yōu)化國別地區(qū)分布、優(yōu)化境外投資結(jié)構(gòu)、防止境外盲目投資與自相競爭等方面的調(diào)控，均可通過投資鼓勵和投資保險的引導(dǎo)措施實現(xiàn)，而不必列入審核條件。引導(dǎo)措施包括但不限于在特定行業(yè)和國家設(shè)立或取消對某些項目的資金、外匯、稅收、海關(guān)、出入境等方面的優(yōu)惠措施，或?qū)δ承╉椖繙?zhǔn)予或者拒絕提供政治風(fēng)險保險等。
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境外投資核準(zhǔn)制是政府對投資者的海外投資行為進(jìn)行的一種事前管理。實際上，這種事前管理往往很難取得預(yù)期的效果。例如，行政部門只能根據(jù)投資者提供的一些資料，在較短的時間內(nèi)作出是否核準(zhǔn)的判斷，而這種判斷是否正確是難以確定的；特別是對于一些不是很明顯、甚至是隱蔽性或潛在的危害國家安全和利益的投資，有時很難作出準(zhǔn)確評估。不僅如此，事前的政府管理對于防止那些已經(jīng)獲得境外投資核準(zhǔn)證書的企業(yè)在境外從事有損我國公共利益的經(jīng)濟活動基本“無能為力”。因此，加大對企業(yè)境外投資的事后管理實際上更為重要。例如，應(yīng)健全和完善境外投資企業(yè)的信息披露制度、境外投資活動的動態(tài)監(jiān)管制度、境外投資的財務(wù)和稅收管理制度、境外投資國有資產(chǎn)評估與監(jiān)管制度等；同時，還要完善相應(yīng)的責(zé)任制度和處罰措施，對在境外投資中違反我國和東道國法律、對我國經(jīng)濟發(fā)展或公共利益造成不利影響的企業(yè)，應(yīng)依法進(jìn)行相應(yīng)的處罰。有了完善的事后監(jiān)管制度，才可確保我國海外投資的健康發(fā)展。
更重要的是，政府部門要轉(zhuǎn)變職能，境外投資主管部門應(yīng)盡力為企業(yè)海外投資提供必要的服務(wù)和支持，為企業(yè)排憂解難。世界各主要國家（如新加坡、法國、德國等[22]）在規(guī)制境外投資時，都不直接進(jìn)行管理，而是根據(jù)本國的國情，采取不同的方式支持或協(xié)助本國企業(yè)的境外投資。這些國家的實踐與經(jīng)驗也值得我們借鑒。
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境外投資是企業(yè)的一種商業(yè)行為，企業(yè)應(yīng)該了解和把握該投資活動的風(fēng)險與效果，并決定是否應(yīng)該進(jìn)行此項投資。例如，企業(yè)是否具有相應(yīng)的投資能力？投資的外匯資金來源如何？投資對象國有何風(fēng)險（是否未與我國建交的國家或受國際制裁的國家，是否有戰(zhàn)爭或內(nèi)亂風(fēng)險）？投資項目有何商業(yè)風(fēng)險和非商業(yè)風(fēng)險？會否產(chǎn)生同行間的惡性競爭以及由此產(chǎn)生的后果如何？違法投資和經(jīng)營的后果如何？等等，這些實際上都是企業(yè)進(jìn)行境外投資決策時要考慮的問題，企業(yè)應(yīng)通過完善的公司治理，作出合理的投資決策并控制可能發(fā)生的風(fēng)險。這也是為什么發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家通常不會對私人投資者進(jìn)行的境外投資實行核準(zhǔn)制的重要原因之一。而我國目前處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段，企業(yè)的公司治理制度還很不完善，特別是對于國有企業(yè)來說，如何從制度上加強出資人的監(jiān)督控制權(quán)、保證企業(yè)管理層科學(xué)決策、完善風(fēng)險管控以及責(zé)任承擔(dān)機制等等，還需要做出很多努力。因此，我國有必要進(jìn)一步改革和完善國有企業(yè)的公司治理制度，這對于境外投資來說更是如此，因為國有企業(yè)目前仍是我國境外投資的主力軍。如果企業(yè)公司治理制度較為完善了，政府對境外投資實行的核準(zhǔn)制度就會變得沒有多少必要了。
結(jié)論
企業(yè)境外投資雖然說是企業(yè)的一種商業(yè)活動，但對國家的公共利益以及國際收支平衡也會產(chǎn)生影響。作為一個處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的新興國家，我國對境外投資實行核準(zhǔn)制具有其必要性和合理性。但是，為適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展和促進(jìn)境外投資的需要，現(xiàn)行的核準(zhǔn)制還必須改進(jìn)或改革。即要堅持市場優(yōu)先和社會自治原則，凡市場機制能夠有效調(diào)節(jié)的，公民、法人及其他組織能夠自主決定的，行業(yè)組織能夠自律管理的，政府就不要設(shè)定行政審批；凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的，就不要再搞前置審批。[23]因此，在境外投資領(lǐng)域，現(xiàn)行核準(zhǔn)制改革的方向是，將政府規(guī)制限定在維護(hù)國家安全和公共利益的范圍內(nèi)，并進(jìn)一步完善市場經(jīng)濟機制，將投資者的境外投資自由權(quán)利（機會或資格）逐步地歸還給投資者。在制度建設(shè)上，應(yīng)深化境外投資管理體制改革，建立統(tǒng)一、高效的核準(zhǔn)機構(gòu)，消除目前的雙重核準(zhǔn)現(xiàn)象；逐步縮小核準(zhǔn)制的范圍，擴大自動許可制或登記備案制的范圍；逐步完善其他的市場經(jīng)濟配套制度，包括健全境外投資的鼓勵和引導(dǎo)措施，加強境外投資的事后監(jiān)管和服務(wù)，完善公司治理等，為取消核準(zhǔn)制，過渡到登記備案制創(chuàng)造條件。
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