[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已閱19103次
案例述評：本案應為破壞生產(chǎn)經(jīng)營案，而不是非法經(jīng)營案。
事實上，本案中涉及的外掛，是一種針對網(wǎng)絡游戲的作弊程序，必須依附于網(wǎng)絡游戲環(huán)境而存在，不具有獨立性。因此，研發(fā)外掛并銷售的行為，對于游戲出版市場和游戲特許經(jīng)營市場秩序，不會有任何的直接影響，嚴重危害社會秩序更是無從談起。盡管未獲批準而屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版權(quán)活動，但是與《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十五條沒有關(guān)聯(lián)性。在該司法解釋中，無論是第十一條，還是第十五條，都要求是獨立的非法經(jīng)營行為，而且，前者要求嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序，后者則要求嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重。本案中的行為不符合這些特征。
盡管在《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》中有如下描述：“私服”、“外掛”等違法行為的出現(xiàn)，嚴重侵害了著作權(quán)人、出版機構(gòu)以及游戲消費者的合法權(quán)益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，給國家、企業(yè)和消費者造成了巨大經(jīng)濟損失，在社會上產(chǎn)生惡劣影響。“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應依法予以嚴厲打擊。但是，這里的表述方式并不科學，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是私服才有可能擾亂市場準入秩序和侵犯知識產(chǎn)權(quán)，外掛則不可能；二是對“私服”、“外掛”違法行為沒有進行區(qū)分，都定性為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。這一界定忽略了“外掛”的不具有獨立意義的附屬特征。一方面，盡管經(jīng)營買賣“外掛”在客觀上存在一個市場，但是并沒有相關(guān)法律、法規(guī)對經(jīng)營買賣“外掛”作出限制性規(guī)定。另一方面，“外掛”的內(nèi)容和功能，與宣揚色情、迷信、有政治問題的出版物，淫穢出版物，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的出版物等非法出版物完全沒有可比性。所以，上述《通知》中有關(guān)“外掛”界定為“非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動”的表述并不準確，與司法解釋中“非法出版物”的含義亦不等同，不能成為本案行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理論依據(jù)。另外，《通知》并不是行政法規(guī)，其中的內(nèi)容不具有規(guī)范意義，只能供參考。
研發(fā)和銷售“外掛”行為直接侵犯客體的是游戲運營商的正常經(jīng)營秩序。“外掛”在本質(zhì)上是一種游戲作弊程序，游戲玩家購買這種程序安裝在網(wǎng)絡游戲的客戶端中，實際就是把“外掛”嫁接在客戶端，修改客戶端與服務器端之間往來的數(shù)據(jù)，使得使用“外掛”的游戲玩家在游戲過程中更容易操作，更容易升級和過關(guān)，獲得額外的優(yōu)勢，不使用“外掛”的游戲玩家無法與之抗衡，嚴重影響游戲的公平性，從而改變了網(wǎng)絡游戲規(guī)則，直接損害的是游戲運營商的經(jīng)濟利益。
游戲運營商本來可以延長網(wǎng)絡游戲的生命并獲得更多的經(jīng)濟利益的，可是因為“外掛”的流行，往往提前結(jié)束一款網(wǎng)絡游戲的運營壽命并明顯減少經(jīng)濟收入，研發(fā)和銷售“外掛”的人卻能夠因此而獲得暴利，顯然是一種新型的損人利己的行為。從“外掛”的功能來看，“外掛”被游戲玩家用于游戲中，客觀上對游戲運營商的網(wǎng)絡游戲本身的正常運營秩序造成嚴重破壞，直接影響網(wǎng)絡游戲運營商的經(jīng)濟效益，屬于刑法第二百七十六條規(guī)定的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”行為，且行為人主觀方面對外掛所產(chǎn)生的危害后果是明知的，故本案應定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營案。另外，行為人以牟利為目的亦符合該條文規(guī)定的“其他個人目的”，對此請參考《刑事審判參考》第291號章國新破壞生產(chǎn)經(jīng)營案。
研發(fā)和銷售“外掛”的行為，并不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。因為游戲玩家購買“外掛”后只安裝在自己的電腦上，并沒有將外掛安裝在他人的電腦上。這種“外掛”的安裝和運行，并不能對游戲運營商的服務器構(gòu)成直接破壞威脅，不會直接造成“后果嚴重”之結(jié)果。
當然，在游戲過程中因為“外掛”的存在修改了客戶端與服務器之間往來的數(shù)據(jù)，從而加大了服務器的運算負擔，游戲界面中角色的行為和對象更新的頻率降低，會影響到其他游戲玩家的視覺體驗，卻不可能滿足破壞計算機信息系統(tǒng)罪所要求的“后果嚴重”要件。
六、《刑事審判參考》第527號詹偉東、詹偉京盜竊案
2006年7月，劉江懷（另案處理）與被告人詹偉東商議盜竊深圳隆科興進出口有限公司的紡織品出口配額，從中牟利。劉江懷負責在互聯(lián)網(wǎng)上查詢隆科興公司資料和在網(wǎng)上盜竊配額及聯(lián)系買配額客戶，詹偉東冒充隆科興公司員工蔡金倫填寫了一份《進出口許可證企業(yè)電子鑰匙申請表》，再由劉江懷冒充深圳貿(mào)易工業(yè)局工作人員許鎮(zhèn)南簽名，然后蓋上私自刻制的“深圳貿(mào)易工業(yè)局進出口業(yè)務專用章”和“深圳市隆科興進出口有限公司”印章。2006年7月26日詹偉東以傳真的方式將上述偽造的《進出口許可證企業(yè)電子鑰匙申請表》發(fā)送到商務部設立的北京國富安電子商務安全認證有限公司，申請隆科興的進出口許可證企業(yè)電子鑰匙。2006年7月31日，詹偉東以“蔡金倫”的名義簽收了北京國富安電子商務安全認證有限公司通過快遞公司發(fā)來的附有隆科興公司進出口許可證企業(yè)電子鑰匙的包裹。詹偉東將騙來的電子鑰匙交給劉江懷后，劉江懷利用該電子鑰匙在網(wǎng)上獲取了隆科興公司的紡織品配額。同時詹偉東安排其弟詹偉京開具數(shù)個用假資料開戶的銀行賬戶。之后劉江懷指示詹偉東用電話與深圳奧中源貿(mào)易有限公司等配額中介公司或者其他貿(mào)易公司聯(lián)系，冒充隆科興公司的孫先生稱要出售一批紡織品配額。劉江懷利用電話和短信方式指揮詹偉東談價格，自己用手提電腦上網(wǎng)談價格。當價格談妥后，劉江懷就要求對方把錢匯到指定的銀行賬戶上，然后通過紡織品網(wǎng)上交易平臺把隆科興公司的紡織品轉(zhuǎn)到對方公司名下。交易完成后由詹偉京將錢提出交劉江懷、詹偉東。劉江懷、詹偉東、詹偉京三人偷賣隆科興公司紡織品出口配額賣給深圳、廣州、北京、上海等24家公司。根據(jù)深圳市物價局價值鑒定，上述配額價值人民幣1054336.5元。
深圳市人民檢察院以三人犯盜竊罪提起公訴，法院以三人犯盜竊罪作出判決。
案例述評：本案應為詐騙案，不是盜竊案。本案許多方面都是假冒深圳隆科興進出口有限公司的名義進行的。以假冒的名義申請紡織品配額并通過網(wǎng)上紡織品配額交易平臺將申請到的配額售出謀利，就是一種典型的通過電腦網(wǎng)絡實施的詐騙行為。本案中的紡織品配額并不實際掌握在深圳隆科興進出口有限公司手中，而是掌握在商務部下屬的國富安電子商務安全認證有限公司手中，隆科興需要經(jīng)過一定的申請程序才能獲得，詹偉東、詹偉京通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以隆科興進出口有限公司的名義把紡織品配額申請下來，并進行銷售謀利，兩行為人是通過騙取而獲得紡織品配額的，實際掌握紡織品配額的商務部下屬的公司是同意兩行為人的申請之后才將紡織品配額交給行為人的，兩行為人也是假冒隆科興的名義在網(wǎng)上將紡織品配額轉(zhuǎn)讓銷售牟利的。所以本案中，并不存在秘密竊取的行為，只有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐行為。
本案中的紡織品配額具有財物價值，可以進行交易，屬于財產(chǎn)的范疇，可以成為詐騙罪的犯罪對象。可見本案并不復雜，應當定性為詐騙案。
七、《刑事審判參考》第587號李躍等以危險方法危害公共安全案
自2004年4月以來，被告人李躍、顧榮玉、英大慶等31名被告人先后糾集在一起，在北京市的二環(huán)路、三環(huán)路、四環(huán)路等城市主干道以及部分高速公路上故意制造了大量的交通事故，并以此向事故的另一方當事人索要錢財。其采用的作案方法是，主要由李躍駕車在道路上尋找外省市進京的中高檔小轎車作為目標伺機作案。當前車正常變更車道時，駕車尾隨其后的李躍等人突然加速撞向前車的側(cè)后方，造成前車變更車道時未讓所借車道內(nèi)行駛的車輛先行的假象。事故發(fā)生后，李躍、顧榮玉、英大慶組織、安排其他被告人輪出示駕駛證冒充駕駛?cè)恕４竭_事故現(xiàn)場的交警作出前車負全部責任的認定以后，被告人便以此為要挾甚至采用威脅的方法，向被害人索要錢財。2004年4月至2006年5月期間，31名被告人先后制造對方負全部責任的事故220起余次，非法獲利共計人民幣51萬余元。其中，被告人英大慶共參與作案77起，涉案金額為人民幣187930元；被告人李躍共參與作案70起，涉案金額為人民幣149000元；被告人顧榮玉參與作案60起，涉案金額為人民幣130980元。
北京市朝陽區(qū)人民檢察院以李躍等31名被告人犯以危險方法危害公共安全罪提起公訴，法院以31名被告人犯以危險方法危害公共安全罪作出判決。
案例述評：應定性為敲詐勒索案。本案自發(fā)布之日起，本人就認定是一起典型的定性錯誤案件。該案“以危險方法危害公共安全罪”定性，不符合事實。理由是此類案件全國已經(jīng)發(fā)生無數(shù)起，從來沒有因此種行為而引發(fā)過重大交通事故，本案中共作案221次，一次也沒有發(fā)生過重大交通事故，這充分說明行為人的行為危險性有限，不足以評價為“以危險方法危害公共安全”的行為，故定性為以危險方法危害公共安全案不符合事實。值得一提的是，類似案件《刑事審判參考》第85集第764號案例對此予以澄清，其理由如下：
“對于碰瓷者而言，駕車沖撞他人車輛也是一種危險行為，行為人通常在選取作案路段、行駛速度、碰瓷方式等方面都會有一定節(jié)制。實踐中，大量碰瓷者是利用道路混亂、機動車起步階段以及違規(guī)變道行駛等條件，在車流量小、行人稀少或者道路進出口等路段，行車速度較慢，駕車與被害車輛發(fā)生碰撞，繼而要求對方賠償。與放火、爆炸等危險方法相比，上述“碰瓷”行為所造成的危險不具有擴散性和廣泛的殺傷力、破壞性，不足以嚴重危及不特定的多數(shù)人的人身財產(chǎn)安全，實際造成車毀人亡的嚴重損害后果的也不多見。對這類行為一般不能以以危險方法危害公共安全罪論處�！北救苏腔谶@些理由，早在三年前已有定論，因此該案仍被選中。
八、《刑事審判參考》第602號程稚瀚盜竊案
2005年3月至8月間，被告人程稚瀚多次通過互聯(lián)網(wǎng)，經(jīng)由西藏移動通信有限公司（以下簡稱西藏移動公司）計算機系統(tǒng)，非法侵入北京移動通訊有限責任公司（以下簡稱北京移動公司）充值中心，采取將數(shù)據(jù)庫中已充值的充值卡數(shù)據(jù)修改后重新寫入未充值數(shù)據(jù)庫的手段，對已使用的充值卡進行非法充值后予以銷售，非法獲利人民幣377.5萬元。案發(fā)后，上述款項已被追回。
被告人程稚瀚非法侵入北京移動公司充值中心，利用修改數(shù)據(jù)庫中已經(jīng)充值的充值卡數(shù)據(jù)的手段，將已充值的充值卡重置為未充值狀態(tài)，并將其編寫的明文密碼予以銷售，使不能充值的充值卡進行非法充值后予以使用。作為充值卡有效充值依據(jù)的充值卡明文密碼，雖然在形式上表現(xiàn)為一組數(shù)字，但該串數(shù)字與對應的北京移動充值中心未充值數(shù)據(jù)庫中的密文密碼共同代表了一定金額的電信服務。對客戶而言，取得明文密碼就取得了對應充值卡的價值，就可通過充值程序獲得一定金額的電信服務，因此，充值卡明文密碼代表了充值卡標明的金額，該密碼本身具有一定的經(jīng)濟價值，屬于財物。
北京市人民檢察院第二分院以盜竊罪提起公訴，法院以盜竊罪判處程稚瀚有期徒刑12年，并處罰金五萬元。
案例述評：應定性為詐騙案，而非盜竊案。
為了遮人耳目，程稚瀚先經(jīng)由西藏移動通訊公司的電腦系統(tǒng)，通過破解北京移動通訊有限公司充值中心的密碼，非法進入北京移動通訊有限公司充值中心的操作界面的。進入操作界面之后，所有的操作（將已經(jīng)充值的充值卡數(shù)據(jù)修改后重新寫入未充值數(shù)據(jù)庫）都是按照充值程序規(guī)定的方式進行的，北京移動通訊公司的電腦系統(tǒng)對于程稚瀚無中生有的地將已經(jīng)充值的充值卡重新寫入未充值數(shù)據(jù)庫并獲取充值卡密碼的過程，是全程參與的，這里無秘密可言。這個過程中，充值中心的程序運行是正常的，形式上看是北京移動通訊公司允許的，然而，程稚瀚所獲得的充值卡明文密碼，程稚瀚既沒有向公司交納費用，也沒有取得公司的同意和授權(quán)，屬于無中生有，其實質(zhì)就是隱瞞真相、虛構(gòu)事實的詐騙行為。
充值卡明文密碼具有財物屬性，可以成為財物犯罪的對象是正確的。不過，必須注意，充值卡密碼本身不具有價值，僅獲得明文密碼本身毫無意義。要實現(xiàn)充值卡明文密碼的價值，有一個步驟是必不可少的，就是必須通過北京移動通訊有限公司充值中心的電腦程序進行核對和充值。充值中心在進行充值前，對明文密碼需要進行驗證，驗證通過后才能將對應的金額劃入相應的電話號碼賬戶中。實現(xiàn)此功能的充值程序，無疑是代表北京移動通訊有限公司的意志的。由此可見，每一次虛假充值，代表被害人意志的電腦系統(tǒng)都是參與其中的，并且是上當受騙才將財物拱手送人。其中只有騙取的行為，沒有秘密竊取的行為。
這種充值卡一般由經(jīng)銷商進行銷售，顧客花錢買到充值卡后，再通過北京移動通訊公司的充值中心進行充值。程稚瀚非法獲取充值卡的明文密碼用于銷售，消費者購買時可能不知道出售的充值卡是非法獲取的。消費者同樣要通過充值中心的驗證，北京移動通訊有限公司才會同意對消費者的電話號碼進行充值。消費者購買充值卡明文密碼后的充值過程，與從經(jīng)銷商手中購買充值卡的充值過程完全相同，對于消費者而言，兩種方式購買明文密碼后的充值過程都應視為合法的。因此，本案不屬于最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定的將電信卡非法充值后使用的情形，故不構(gòu)成盜竊罪。
總之，本案行為人是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，取得并出售充值卡密碼獲取非法利益的，其行為是騙取而不是竊取，北京移動通訊有限公司所受的財產(chǎn)損失主要是受騙而自己處分財物造成的，所以本案應認定為詐騙罪。
《刑事審判參考》第650號張航軍等詐騙案
2009年3月14日、19日、20日上午、20日下午、24日，張航軍、王丹平受許建明指使，分別伙同中介人陳某、趙祥茗（作案三次）、汪自鐵，采取持銀行貸記卡賬號和借記卡賬號到銀行營業(yè)柜臺辦理無卡存款業(yè)務，要求營業(yè)員在貸記卡賬號內(nèi)存入人民幣5萬元。當營業(yè)員將此款存入該賬戶要求張航軍簽字確認時，張立即打電話給許建明，許按照事先約定在異地持前述貸記卡賬戶對應的貸記卡，利用POS機將剛存入的5萬元刷卡消費。接到許建明操作完成的指令后，張航軍隨即向營業(yè)員謊稱存款出錯，要求撤銷上述5萬元存款，并將該款存入其提供的同一客戶的借記卡賬號內(nèi)。因POS機刷卡交易信息通過銀聯(lián)系統(tǒng)反饋給銀行有1-2分鐘的時間差，營業(yè)員未察覺存款已經(jīng)被消費，仍按照張航軍的要求將此款轉(zhuǎn)存入后一借記卡賬戶。后銀行發(fā)現(xiàn)異常，但該借記卡賬戶內(nèi)的現(xiàn)金5萬元已經(jīng)被人提取。銀行報案后，經(jīng)與持卡人家人聯(lián)系，被騙的銀行資金陸續(xù)由持卡人家人償還。四次作案共騙取銀行資金18萬余元，所涉及的貸記卡賬戶允許透支的信用額度分別為5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。
寧波市海曙區(qū)人民檢察院以張航軍等人犯盜竊罪提起公訴，法院以犯詐騙罪作出判決。
案例述評：本案為信用卡詐騙案，而不是詐騙案。張航軍等人與持卡人約定取得銀行資金后，持卡人占58%，許建明占20%，中介人占17%，從分配比例看，遠高于高利貸利率，由此可證明持卡人與行為人都具有非法占有的目的。
本案中營業(yè)員在為張航軍等人辦理存款和隨后的轉(zhuǎn)存手續(xù)時，并沒有被騙，錢是客觀存在的。營業(yè)員的操作也沒有任何差錯和過失，并不存在上當受騙的事實，完全是按規(guī)定程序進行操作的。張航軍等人及中介人的存款與取款行為，也不是虛構(gòu)事實和隱瞞真相的行為，而是正常的存款、取款交易行為。相反，許建明明知貸記卡中的存款只是一種假像，實際上貸記卡中并無存款，利用異地刷卡消費反饋到銀行電腦系統(tǒng)有一至二分鐘延遲的技術(shù)漏洞，仍然惡意通過POS機進行消費，故意造成持卡人貸記卡上無資金可扣除，從而強行突破貸記卡的授信額度取得銀行的信用貸款。這種利用銀行電腦系統(tǒng)的技術(shù)漏洞，突破銀行貸記卡授信額度，強行透支銀行資金的行為，本質(zhì)上就是一種惡意透支的行為。
這種利用網(wǎng)絡技術(shù)漏洞的惡意透支，其原因是信用卡業(yè)務發(fā)展快，但信用卡的網(wǎng)絡發(fā)展相對滯后，聯(lián)網(wǎng)沒有及時跟上，一些儲蓄所和特約商戶還在用手工操作，異地取現(xiàn)和消費的信息不能及時匯總，突破貸記卡授信額度的“緊急止付通知”難以及時送達，持卡人極易達到惡意透支取現(xiàn)或者消費的目的。
事實上，本案案發(fā)后銀行也是按信用卡透支來進行處理的，積極聯(lián)系持卡人及其家人，最終絕大多數(shù)透支款也是由持卡人的家人代為償還，因此，在滿足惡意透支其他犯罪構(gòu)成要件的情形下，本案應認定為信用卡詐騙案。
十、《刑事審判參考》第766號鄧瑋銘盜竊案
2008年北京創(chuàng)娛天下信息技術(shù)有限公司（以下簡稱創(chuàng)娛公司）與擁有網(wǎng)絡交易平臺“易寶支付”系統(tǒng)的北京通融通信息技術(shù)有限公司上海分公司（以下簡稱通融通公司）合作，利用通融通公司的第三方支付平臺易寶支付銷售網(wǎng)絡游戲點數(shù)。通融通公司與上海電信有限公司合作，利用上海電信發(fā)行的具有支付功能的充值卡“聚信卡”收取錢款。2008年7月4日，通融通公司技術(shù)人員對易寶支付系統(tǒng)進行升級調(diào)試時導致易寶支付系統(tǒng)出現(xiàn)故障，對上海電信有限公司返回的代碼不能進行正確的識別。
2008年7月8日至14日間，被告人鄧瑋銘在對創(chuàng)娛公司運營的網(wǎng)絡游戲“炎龍騎士”游戲卡進行充值時，利用易寶支付交易平臺正在升級期間的系統(tǒng)漏洞，惡意輸入虛假的卡號密碼等信息，在沒有實際支付充值金額的情況下獲取創(chuàng)娛公司價值人民幣58194元的游戲點數(shù)，成功交易238筆，后將該游戲點數(shù)在淘寶網(wǎng)上折價售賣，獲利11000余元，造成通融通公司財產(chǎn)損失58194元。2010年5月19日鄧瑋銘主動投案。
上海市浦東新區(qū)人民檢察指控被告人鄧瑋銘犯盜竊罪，法院以盜竊罪判鄧瑋銘有期徒刑二年，緩刑二年，罰金二萬元。
案例述評：應定性為詐騙罪。因為鄧瑋銘在游戲界面購買游戲點數(shù)時，輸入虛假的聚信卡號和密碼進行充值，聚信卡充值系統(tǒng)自然不會進行充值，接著鄧瑋銘又通過易寶支付平臺進行支付，由于通融通公司的第三方支付平臺易寶支付系統(tǒng)程序升級留下漏洞，不能識別上海電信公司服務器返還的代碼，結(jié)果通融通公司的第三方支付平臺易寶支付系統(tǒng)，將鄧瑋銘虛假的支付請求視為已經(jīng)支付，并通知創(chuàng)娛公司發(fā)放游戲點數(shù)（價值58194元），鄧瑋銘獲得游戲點數(shù)后，在網(wǎng)上銷售游戲點數(shù)牟利，獲得贓款一萬余元。
這里第三方支付平臺易寶支付系統(tǒng)的服務器，因程序升級而對上海電信公司服務器返回的代碼不能正確識別。這個代碼是鄧瑋銘在使用電腦運行易寶支付平臺的客戶端軟件時產(chǎn)生的，然后通過上海電信的服務器返回易寶支付平臺服務器，易寶支付平臺的服務器無法識別后，就產(chǎn)生錯誤判斷，將這種無法識別的狀態(tài)視為已經(jīng)支付，并通知創(chuàng)娛公司發(fā)放游戲點數(shù)。鄧瑋銘利用這一漏洞，虛構(gòu)聚信卡號和密碼通過易寶支付平臺進行支付，就是虛構(gòu)事實隱瞞真相，之所以購買游戲點數(shù)獲得同意，是因為在交易過程中利用對方出現(xiàn)的錯誤，隱瞞自己的身份，積極騙取的結(jié)果。每次獲得的游戲點數(shù)，都是易寶支付系統(tǒng)參與其中并且是同意后才獲得的，所以鄧瑋銘的行為不構(gòu)成盜竊罪，只構(gòu)成詐騙罪。
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