[ 魯曉明 ]——(2013-9-30) / 已閱17173次
作者：魯曉明 廣東商學(xué)院法律系 教授
內(nèi)容提要: 一般人格理論引入民法學(xué)，是在法律對人格權(quán)保護嚴(yán)重不周的情況下，出于填補法律漏洞之需的無奈之舉，帶有臨時性和應(yīng)急性。一般人格理論具有無法克服的缺陷，我國不存在適用一般人格理論的法律環(huán)境。一般人格無論是“權(quán)”還是“益”，人格權(quán)法均不應(yīng)規(guī)定，法學(xué)理論也沒有再保留一般人格概念的必要。在侵權(quán)責(zé)任法和人格權(quán)法進行專門立法背景下，真正在理論上具有意義的是從歸類角度對人格利益展開典型性分析。
自人格權(quán)法提上立法日程以來，關(guān)于一般人格在人格權(quán)法中的地位問題便引起廣泛關(guān)注，主張規(guī)定者有之，主張擯棄者亦有之，有關(guān)這一問題的論爭逐漸演變成人格權(quán)立法中富有代表性的熱點和爭點之一。顯然，對于一般人格究采何種態(tài)度，本質(zhì)上是對一般人格理論的態(tài)度問題。本文從一般人格理論的特點入手，分析其功能與適用的法律環(huán)境，深入探討一般人格理論的存廢問題，希望得出一個具有說服力的結(jié)論。
一、一般人格理論的特點
一般人格理論，是對一般人格權(quán)理論和一般人格利益理論兩個關(guān)聯(lián)理論的概稱。如果說一般人格權(quán)理論是“前世”，則一般人格利益理論就是“今身”。所謂一般人格理論，就是認(rèn)為在各種具體人格之外存在一個所謂的“一般人格權(quán)”或者“一般人格利益”，這個一般人格是各種具體人格的基礎(chǔ)，具有指導(dǎo)具體人格并且彌補具體人格局限性的作用。就我國而言，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，一般人格權(quán)理論盛行。具體人格權(quán)之外的各種人格利益，在有保護之需時，都借助于一般人格權(quán)理論進行保護。由于認(rèn)識到在具體人格權(quán)之外受法律保護的是利益而非權(quán)利，在《侵權(quán)責(zé)任法》之后，鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》已對利益進行保護之事實，強行將人格利益冠以權(quán)利之名已無必要，故學(xué)界改以一般人格利益理論取代。一般人格理論大致有如下幾個方面的特點:
( 一) 一般人格理論的理論基點是認(rèn)為在各種具體人格之外，存在一種更高層次、統(tǒng)一的人格權(quán)利
這種權(quán)利帶有指導(dǎo)性地位，通過一種復(fù)雜的“人格上權(quán)利”聚集在一起（注： Neuner，aaO． 16． S． 16． 參見張紅: 《19 世紀(jì)德國人格權(quán)理論之辯》，載《環(huán)球法律評論》2010 年第 1 期。），是“私法的最高憲法性原則”，[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、價值的導(dǎo)向性、基礎(chǔ)性和源生性等特點，[2]160“作為一項統(tǒng)一的主觀基本權(quán)利，所有的個別主觀權(quán)利都以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生，并且所有的主觀權(quán)利可以此為出發(fā)點得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 轉(zhuǎn)引自張紅: 《19 世紀(jì)德國人格權(quán)理論之辯》，載《環(huán)球法律評論》2010 年第 1 期。）。
( 二) 一般人格理論是一種從沒有得到法規(guī)范確認(rèn)，卻直接運用于司法實踐的理論
1． 一般人格理論源起于德國，在德國最具影響力，然而德國成文法中卻沒有任何條款規(guī)定所謂一般人格權(quán)
德國潘德克吞法學(xué)代表人物勞伊爾曾模糊地表達(dá)了一般人格權(quán)的思想，但薩維尼否認(rèn)對自身實體法上的支配權(quán)，認(rèn)為對自己的支配權(quán)不需要法律的承認(rèn)，且可以由許多具體制度保護。[3]177受其影響，《德國民法典》起草者“放棄了將人格本身上升為一項由侵權(quán)行為法保護的法益”（注：Larenz / Wolf AT § Ｒn． 7． 轉(zhuǎn)引自[德]馬克西米利安 · �？怂�: 《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社 2006 年版，第 48 頁。）的想法�！兜聡穹ǖ洹返钠鸩萑藴靥叵牡碌热苏J(rèn)為民法典不應(yīng)規(guī)定一般的保護人格權(quán)條款，其理由包括: ( 1) 不可能承認(rèn)一項“對自身的原始權(quán)利”，否則會得出一項“自殺權(quán)”的結(jié)論; ( 2) 債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提; ( 3) 人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無法予以充分明確地確定。[4]413《德國民法典》缺乏人格權(quán)保護的一般性條款，僅對應(yīng)受保護的人格利益進行了有限列舉，主要是《德國民法典》第 823 條第 1 款所列舉的生命、身體、健康、自由利益及第 12 條規(guī)定的姓名利益。這種不完整保護造成了相當(dāng)大的法律漏洞。[5]在一系列備受影響的人格利益侵害案中，《德國民法典》因為不能為受害人提供基本的救濟而備受質(zhì)疑(注：比如，在著名的俾斯麥案中，兩名記者潛入俾斯麥靈堂拍攝了俾斯麥?zhǔn)w的照片，俾斯麥親屬卻無法沿用《德國民法典》第 823 條獲得任何形式的保護，這引起了公眾對人格權(quán)缺乏保護現(xiàn)狀的廣泛擔(dān)憂。)，在基本法特別強調(diào)對人的基本價值之尊重和保障的大背景下尤其遭到詬�。ㄗⅲ骸兜聡痉ā返� 1 條第 1 款規(guī)定，人的尊嚴(yán)不得被侵犯，保護人的尊嚴(yán)是國家的任務(wù)。第 2 條第 1 款規(guī)定，任何人都有權(quán)自由發(fā)展其人格。第 2 款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權(quán)利。第 5 條第 1 款規(guī)定，任何人都有思想自由和表達(dá)自由，但不得造成對他人名譽權(quán)的侵害。）。盡管“從 20 世紀(jì) 50 年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個一般人格權(quán)尋求一個實證法上的規(guī)范基礎(chǔ)，也就是說將一般人格權(quán)納入民法的實在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒有獲得成功”。[6]
正是在通過立法強化人格權(quán)保護遙無期日的情況下，一般人格理論作為克服法律漏洞的有效手段受到了司法機關(guān)的重視。在1954 年，“出于相對而言微不足道的契機，聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了一般人格權(quán)”。[7]805在“讀者來信案”中，法官直接援引《基本法》有關(guān)規(guī)定作為判決依據(jù)，承認(rèn)一般人格權(quán)既是一種憲法予以保障的基本權(quán)利，且“它不但可以對抗國家及其機構(gòu)，并且，在私法交往中，它應(yīng)當(dāng)受到所有人的尊重”（注：BGHZ 24，72，76．）。在其后的“騎士案”、“錄音案”、“索拉雅案”中，法院運用一般人格權(quán)理論確認(rèn)了肖像自決權(quán)、語言是否公開或錄制的自決權(quán)以及言論自由的權(quán)利。[4]430按照通常說法，一般人格權(quán)充當(dāng)了將憲法應(yīng)予保護的價值轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利“轉(zhuǎn)換器”的功能。[8]
2． 迄今為止，世界上沒有任何一個國家法律規(guī)定了一般人格權(quán)( 益)
我國學(xué)者曾經(jīng)認(rèn)為，《瑞士民法典》及目前仍適用于我國臺灣地區(qū)的“中華民國民法典”均規(guī)定了一般人格權(quán)。[9]比如，《瑞士民法典》創(chuàng)設(shè)了“人格的一般規(guī)定”和“人格的保護”專題，其第 28 條第 1 項規(guī)定，“人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官起訴任何加害人”; 我國臺灣地區(qū)“民法典”第 18條規(guī)定，“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時，得請求防止之”。然，這些都只是關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定，法律上從來沒有出現(xiàn)過一般人格權(quán)之類的概念，“一般人格權(quán)其始終并不是以一種權(quán)利形態(tài)在制度中存在”。[10]
( 三) 一般人格理論的核心概念“一般人格”沒有確定內(nèi)涵，是一種框架性權(quán)益
在歷史上，一般人格理論是作為法律漏洞填補手段引入的，為使其具有廣泛適應(yīng)性，通常把一般人格設(shè)計為一種不具有明確內(nèi)涵的所謂“框架性權(quán)利”。與傳統(tǒng)的絕對權(quán)相比，這種框架性權(quán)利存在如下不同:
1． 內(nèi)容不確定。一般人格沒有一個明確且無可爭議的界限，對其劃界幾乎不具可能性。[11]171所以，關(guān)于什么是一般人格，學(xué)者們眾說紛紜，莫衷一是。拉倫茨教授認(rèn)為是指受尊重的權(quán)利、直接言論( 如口頭和書面言論) 不受侵犯的權(quán)利以及不容他人干預(yù)其私生活和隱私的權(quán)利。[11]171我國學(xué)者普遍認(rèn)為，一般人格權(quán)是法律通過概括性規(guī)定所設(shè)定的一種兜底性的權(quán)利�！耙话闳烁駲�(quán)是相對于具體人格權(quán)而言的，是指法律采用高度概括的方式賦予公民和法人享有的具有權(quán)利集合性特點的人格權(quán)，是關(guān)于人的存在價值及尊嚴(yán)的權(quán)利�！盵2]159而關(guān)于一般人格利益，王利明教授則認(rèn)為，一般人格利益，即由法律采取高度概括方式賦予民事主體享有的具有集合性特點的人格利益。[12]73其內(nèi)涵應(yīng)包括三個方面: 一是人格平等; 二是人格尊嚴(yán); 三是人身自由。[12]74從上述關(guān)于一般人格的界定可以看出，一般人格的內(nèi)容高度不確定，其涵蓋范圍與人格權(quán)基本原則幾無二致。
2． 保護程度低。 無論一般人格是“權(quán) ”還是“益”，可以確定無疑的是對一般人格的保護力度明顯不如具體人格權(quán)強。比如，在德國，盡管無論具體人格權(quán)損害還是一般人格權(quán)損害，“違法性”都是需要考慮的要件之一，但當(dāng)具體人格權(quán)受到侵害時，違法性判斷采用“結(jié)果違法”學(xué)說，即只要侵害行為符合侵權(quán)事實構(gòu)成，則只要沒有排除違法性的理由，對權(quán)利的侵害就是違法的，而對于一般人格權(quán)，則還須對違法性進行明確確定，在不作為的情況下還要考察是否違反了一項義務(wù)。[13]85“單純損害一般人格權(quán)的事實，并不自動指示出損害行為的違法性，要確定侵害一般人格權(quán)的行為是否具有違法性，必須進行法益衡量，換言之，必須通過考慮個案的具體情況來確定一般人格權(quán)的保護在該案件中可以達(dá)到的范圍�！盵6]
二、一般人格理論的功用及其缺陷
一般人格理論具有權(quán)利創(chuàng)設(shè)、解釋各種新型人格利益、補充人格權(quán)制度不足以及利益平衡的功能，[2]179其價值在于，它使需要保護卻由于法律缺陷沒有得到保護的人格利益之保護成為可能，并由于巨大的擴展和伸縮功能，而能滿足新形勢下新型人格利益保護的需要。在德國及以《德國民法典》為藍(lán)本、法典對人格權(quán)的保護不周延的國家，一般人格理論的提出和引入，提供了一種解決人格利益保護難題的思路和方法，事實上起到了補充法律漏洞的作用。在立法遲遲得不到完善的情況下，一般人格理論的彈性運用，賦予了法官根據(jù)具體情況自行決定人格權(quán)保護范圍的廣泛自由裁量權(quán)，這無疑保證了法隨時代變遷的適時變革性，對于滿足不斷變化的現(xiàn)實需求意義重大。正是借鑒了一般人格理論，葡萄牙、奧地利等國家和德國一樣，完善和擴大了人格權(quán)益的保護。然而，一般人格理論產(chǎn)生于特定的法律環(huán)境，其本身也存在許多難以克服的缺陷，如果不加辨別地適用，難免出現(xiàn)水土不服的問題。
( 一) 一般人格適用有其法律環(huán)境
在成文法國家，法規(guī)范的明文規(guī)定對于當(dāng)事人行為的指引、對于司法裁量中危險的人的因素之控制，具有無可替代的優(yōu)勢，理論不經(jīng)由法規(guī)范直接應(yīng)用于司法之中，既有悖于傳統(tǒng)，又不可避免的產(chǎn)生司法裁量權(quán)過大、對行為人指引不明等問題，很明顯是一種次優(yōu)選擇。盡管德國法學(xué)家自得地認(rèn)為民法典對于人格的不周延保護是一種有意識的安排: “民法典有意識地既未將一般人格權(quán)，也未將名譽納入第 823 條第 1 款的保護的法益范圍”，[7]805但毋庸置疑的是，正是由于法律保護的不周延，才使得具有成文法傳統(tǒng)的德國，在對法官自由裁量權(quán)所持懷疑主義立場未有些許消減的情況下，冒著司法權(quán)濫用的風(fēng)險，將人格保護重任置于法官一身�？梢�，一般人格理論在民事法中的引入帶有明顯的應(yīng)急性，如果法律對于人格利益的保護是全面的，則這種應(yīng)急不但沒有必要，而且會帶來理論體系的混亂。
( 二) 一般人格理論的缺陷
作為一種補充法律漏洞的應(yīng)急措施，一般人格理論存在與生俱來的缺陷: 1． 作為框架性權(quán)利，一般人格權(quán)在內(nèi)容上極不確定、具有模糊性，因而也不具有基本的公示性，無法指示義務(wù)人，承擔(dān)不起法的指引、評價以及預(yù)測功能。作為一種框架權(quán)，一般人格時時刻刻都與其他正當(dāng)利益發(fā)生沖突，法官必須經(jīng)過痛苦的利益衡量才能決定是否予以保護: “尤其是其中的名譽、隱私部分———總是與他人的言論自由、新聞自由、出版自由、藝術(shù)創(chuàng)作自由相沖突”，[14]“承認(rèn)一般人格權(quán)還必須具備下列前提: 不僅必須對實定法所承認(rèn)的利益予以考慮，而且還必須顧及所有的‘合法利益’。這樣一來，加害人和受害人的個人關(guān)系便以其同樣的不確定性和不穩(wěn)定性相對立而存在，導(dǎo)致人們必須從個案到個案對保護利益和侵害利益進行權(quán)衡。”[4]4162由于犧牲了法律的確定性，因而也放棄了一種必要的事先的規(guī)范構(gòu)成，使其現(xiàn)實保護永遠(yuǎn)依賴于法官對案件的解釋與判斷，從而背離成文法傳統(tǒng)，走上判例化道路。3． 內(nèi)容和范圍上的模糊性，導(dǎo)致在人格利益保護問題上只能由法官根據(jù)個案的利益衡量來決定具體案件中的法益保護所要達(dá)到的程度和范圍，從而賦予了法官太多的自由解釋空間，“一般人格權(quán)將某種權(quán)力交到法官的手中，這種權(quán)力可能對交易界的行動自由產(chǎn)生重大的負(fù)擔(dān)”（注：維魯索夫斯基，載于《德國法官報》1927 年第 225 頁。轉(zhuǎn)引自霍爾斯特·埃曼: 《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載《民商法論叢》第 23 卷。）。
( 三) 一般人格理論的理論目標(biāo)與實踐結(jié)果明顯存在矛盾
從勞伊爾到基爾克，早期一般人格理論的提出者認(rèn)為，一般人格權(quán)“作為一項統(tǒng)一的主觀基本權(quán)利，所有的個別主觀權(quán)利都以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生，并且所有的主觀權(quán)利可以此為出發(fā)點得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 轉(zhuǎn)引自張紅: 《19 世紀(jì)德國人格權(quán)理論之辯》，載《環(huán)球法律評論》2010 年第 1 期。）。然在實踐中，這樣一種高于具體人格的所謂一般人格始終沒有出現(xiàn)，根本原因在于，“一般人格權(quán)根本不是一個一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個補充性的權(quán)利”，[6]法律對一般人格的保護明顯遜色于由法規(guī)范明確規(guī)定的具體人格權(quán)，只要有具體人格權(quán)存在，一般人格理論就不適用，即使具體人格不存在，法官也不當(dāng)然地適用一般人格理論，在決定是否對受害人實施保護之前往往還要進行利益衡量，只有在行為人的利益小于受害人利益的情況下才支持受害人的主張。這至少表明一般人格理論從一開始就具有很大的空想成分，許多東西經(jīng)受不起實踐的檢驗。
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