[ 洪雅琴 ]——(2013-9-20) / 已閱11047次
隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)正在被越來越多的商家所采用，電子合同得以出現(xiàn)。2004年出臺的《電子簽名法》和2009年出臺的《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》為電子合同的發(fā)展建立了基本的制度框架，但是有關(guān)電子合同的法律問題，還需要做進(jìn)一步的研究。電子合同的出現(xiàn), 使得傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則在適用于電子形式的證據(jù)時(shí)產(chǎn)生沖突，直接影響到電子合同的發(fā)展和訴訟制度的完善。
一、電子合同的概念
電子合同（Electronic Contract），是指采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同。電子合同有廣義和狹義兩種概念，廣義的電子合同是指經(jīng)電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段擬定的約定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)的契約形式。[ 蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，法律出版社2001年版，第186頁。] 狹義的電子合同是指，通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式借助互聯(lián)網(wǎng)訂立的合同，不包括以電報(bào)、傳真等方式訂立的合同。[ 史學(xué)瀛、喬達(dá)編：《國際商法》（第二版），清華大學(xué)出版社2011年版，第101頁。] 電子商務(wù)中的電子合同一般僅限于狹義的電子合同。
二、電子合同的特點(diǎn)
1、電子合同是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的。在傳統(tǒng)合同的訂立過程中，當(dāng)事人一般通過面對面的談判或通過信件、電報(bào)、電話、電傳和傳真等方式進(jìn)行協(xié)商，并最終締結(jié)合同。這是電子合同有別于傳統(tǒng)書面合同的關(guān)鍵。
2、電子合同交易的主體具有虛擬性和廣泛性的特點(diǎn)，訂立合同的各方當(dāng)事人通過在網(wǎng)絡(luò)上的運(yùn)作，可以互不謀面。電子合同的交易主體的身份依靠密碼辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。
3、電子合同中的意思表示具有電子化的特點(diǎn)。在電子合同訂立的過程中，合同當(dāng)事人可以通過電子方式來表達(dá)自己的意愿。電子合同的要約與承諾不需要傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程和手段，其文件的往來亦可通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。
4、電子合同生效的方式、時(shí)間和地點(diǎn)與傳統(tǒng)合同有所不同。傳統(tǒng)合同一般以當(dāng)事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，一般采取到達(dá)生效的原則，以電子簽名代替簽字或蓋章。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文等形式所訂立的合同，一般以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
三、電子合同的形式效力
我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，這表明了電子合同是書面合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。電子合同與傳統(tǒng)合同不同，具有無紙化的特點(diǎn)，電子合同的內(nèi)容存儲(chǔ)在電腦中，需要借助電腦來讀取。與傳統(tǒng)書面形式相比，電子合同具有以下特點(diǎn)：
1、首先，電子合同具有易改動(dòng)性。傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體，電子合同是用磁性介質(zhì)保存的。傳統(tǒng)合同如有改動(dòng)，容易留下痕跡，而電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)是無形物，不易留下改動(dòng)的痕跡，不能保證其內(nèi)容的完整性和原始性。
2、電子合同具有易消失性。電子合同以計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)為條件，容易受到計(jì)算機(jī)病毒的攻擊而消失，也可能因?yàn)檎J(rèn)為操作不當(dāng)而導(dǎo)致數(shù)據(jù)的丟失。而傳統(tǒng)合同相對能夠長期保存。
3、電子合同具有易復(fù)制性。傳統(tǒng)書面形式復(fù)制后可以區(qū)別原件與復(fù)制件，而存儲(chǔ)在電腦里的電子合同是原件，打印出來的則是復(fù)印件，但因?yàn)榇蛴〕鰜淼膹?fù)印件與存儲(chǔ)在電腦里的原件是完全一樣的，就喪失了區(qū)分原件和復(fù)印件的意義。
2004年的《電子簽名法》第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式”，進(jìn)一步明確了電子合同是書面形式的條件，即要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，又要可以隨時(shí)調(diào)取查用的。電子合同要成為書面合同就必須在一定時(shí)間內(nèi)存在，而不能轉(zhuǎn)瞬即逝。只有能夠在一定時(shí)間內(nèi)存在，可以被人們?nèi)蘸蟛殚喌�，才能成為書面形式，在合同發(fā)生爭議時(shí)才能調(diào)查取證。
《合同法》和《電子簽名法》認(rèn)可數(shù)據(jù)電文可以作為書面形式的主要原因在于：認(rèn)可電子合同為書面形式，有利于促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展、促進(jìn)電子商務(wù)的規(guī)范化。電子商務(wù)在我國出現(xiàn)的時(shí)間雖然不長，但是其發(fā)展卻非常迅速，人們已經(jīng)認(rèn)識到電子商務(wù)的涉及面相當(dāng)廣泛。電子合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容，肯定電子合同是書面合同，實(shí)際上是肯定了電子商務(wù)的合法性以及電子合同作為證據(jù)使用的可能性。
四、電子合同的證據(jù)效力
在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實(shí)的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實(shí)踐與理論研究中的被稱為電子證據(jù)。電子合同的證據(jù)效力是電子合同應(yīng)用中一個(gè)十分重要的問題。電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同和單證都是采用電子形式的，如果電子合同不能被司法機(jī)構(gòu)接受為證據(jù)，那么電子商務(wù)交易就沒有基本的法律保障，不利于電子商務(wù)的發(fā)展。
我國《電子簽名法》第7條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用”，可見，法律已經(jīng)明確賦予了電子證據(jù)的證據(jù)效力。
我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定了7種法定的可采納的證據(jù)，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。電子證據(jù)并非我國法律明文規(guī)定的證據(jù)類型。電子證據(jù)是否應(yīng)該算作獨(dú)立的一種證據(jù)類型，還是屬于其中一種證據(jù)類型，又還是電子證據(jù)分別會(huì)出現(xiàn)在7大證據(jù)類型中，目前仍處于爭議之中的。
書證是指以其內(nèi)容來證明待證事實(shí)的有關(guān)情況的文字材料。凡是以文字來記載人的思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達(dá)人的思想，其內(nèi)容對待證事實(shí)具有證明作用的物品都是書證。書證從形式上來講取決于它所采用的書面形式，從內(nèi)容上而言取決于它所記載或表達(dá)的思想內(nèi)涵與案情具有關(guān)聯(lián)性，因此能夠作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。如前所述，《合同法》和《電子簽名法》已經(jīng)有條件的認(rèn)可了電子合同的書面形式，符合書證以其記載內(nèi)容證明案件的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)將電子合同作為書證。
基于電子證據(jù)易遭破壞和人為篡改的特點(diǎn)，在分析電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則中，首先必須對證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行審查。我國證據(jù)法原則上要求提供證據(jù)原件，以證明證據(jù)的真實(shí)性。以數(shù)據(jù)形式儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)內(nèi)的電子合同是原件，通過輸出設(shè)備打印出來的是復(fù)印件，難以證明打印件與原始數(shù)據(jù)是一致且未被改動(dòng)，即書面打印件無法作為證明其內(nèi)容的直接證據(jù)。盡管我國《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求： （一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用； （二）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性”，但是如何保證該電子數(shù)據(jù)是原始的、未被更改的？這就需要采取一定技術(shù)手段有效地保管和保存電子信息，并通過認(rèn)證機(jī)構(gòu)對電子信息的記錄予以保存和證實(shí)，才能真正使電子合同與其他書面形式一樣發(fā)揮證據(jù)的作用，來確定爭議各方的權(quán)利義務(wù)。
但是，關(guān)于采取何種技術(shù)手段解決電子合同系原始并真實(shí)的、以及由哪個(gè)機(jī)構(gòu)來證明電子證據(jù)的真實(shí)性，是需要進(jìn)一步研究討論的問題。第一，要完善計(jì)算機(jī)技術(shù)，確保電子簽名的真實(shí)性，電子合同生成后的任何改動(dòng)均可以有跡可循，以保證數(shù)據(jù)的原始性，如時(shí)間戳技術(shù)。第二，電子證據(jù)的審查認(rèn)證在技術(shù)上具有復(fù)雜性，所以要確定專業(yè)的權(quán)威的國家機(jī)構(gòu)對使用電子認(rèn)證和簽名技術(shù)的結(jié)果進(jìn)行調(diào)查取證，并賦予經(jīng)其鑒定的電子證據(jù)具有證明力。
在對電子證據(jù)合法性認(rèn)定方面，除了其他法律明確規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則外，還應(yīng)當(dāng)注意對于通過非法軟件以及非核證軟件所獲取的電子證據(jù)應(yīng)不予采納。
2012年5月30日
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洪雅琴 律師
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