[ 徐文文 ]——(2013-9-10) / 已閱17871次
【正文】
最近，浙江溫嶺幼師虐童案引起了公眾的廣泛關(guān)注和強(qiáng)烈譴責(zé)。隨著大量虐童行為的發(fā)生，公眾及媒體支持虐童行為入刑的呼聲不斷高漲。2012年10月29日，一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，95.6%的網(wǎng)民支持使用刑法規(guī)制虐童行為，以刑罰的方式震懾、懲戒施暴者。[1]學(xué)界中也不乏支持者，并就如何作出進(jìn)一步的立法修改與完善提出建議。但是，也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)有的刑法條文中有關(guān)故意傷害罪、侮辱罪等規(guī)定，已經(jīng)足以調(diào)整相關(guān)虐童行為；不應(yīng)該過(guò)度受輿論與民意的影響，而在刑法中增設(shè)所謂的“虐童罪”。[2]筆者認(rèn)為以浙江溫嶺幼師虐童案為例，在罪名適用的問(wèn)題上，虐待罪、侮辱罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪都不是最好的選擇，適用起來(lái)難免令人感到牽強(qiáng)。雖然上述四種罪名均無(wú)法適用，但從客觀行為來(lái)看，教師虐待兒童的行為更接近虐待罪的行為特征。虐待罪的行為表現(xiàn)為持續(xù)地、經(jīng)常地對(duì)被侵害人進(jìn)行肉體上的摧殘與精神上的折磨，如毆打、侮辱等。但刑法分則關(guān)于虐待罪的規(guī)定難以對(duì)非親屬共同相處人員間的虐待行為進(jìn)行有效的規(guī)制。因此，可以考慮通過(guò)修改完善虐待罪的立法規(guī)定，實(shí)現(xiàn)虐童行為的犯罪化，以更好懲治虐童行為。
一、虐待罪的主體范圍應(yīng)否擴(kuò)大
刑法規(guī)定虐待罪的主體是“家庭成員”，即虐待行為的直接受害者只能是共同生活的家庭成員，而不包括其他相關(guān)人員。關(guān)于“家庭成員”的范圍。學(xué)界較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為其必須與被害人有一定的血親關(guān)系、婚姻關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系，并在一個(gè)家庭中共同生活，包括祖父母、外祖父母、父母子女、兄弟姐妹等，也包括自愿承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的與其共同生活的其他親友等。[3]但是，有一些學(xué)者卻認(rèn)為上述“家庭成員”的概念過(guò)于狹窄，不能有效規(guī)制層出不窮的虐待類社會(huì)現(xiàn)象，應(yīng)對(duì)其作出擴(kuò)大解釋。[4]筆者支持?jǐn)U大虐待罪主體的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法目前的規(guī)定明顯滯后于社會(huì)的發(fā)展，不利于對(duì)虐待行為的規(guī)制。具體理由如下：
第一，社會(huì)發(fā)展使得家庭模式發(fā)生一定的變化，因而應(yīng)擴(kuò)大“家庭成員”的范圍。家庭的發(fā)展與人類社會(huì)的發(fā)展同步，家庭形態(tài)的發(fā)展也如人類社會(huì)的發(fā)展一樣，經(jīng)歷了不同的階段。傳統(tǒng)的家庭成員一般指基于血親和姻親關(guān)系而緊密生活在一起的人員，例如父母、子女、祖父母和夫妻，也包括雖沒(méi)有血親和姻親關(guān)系但生活在一起的繼父母與繼子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女。但是，隨著改革開(kāi)放的日益深入和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，受多種外來(lái)文化思潮的影響，傳統(tǒng)的家庭生活形態(tài)和倫理形態(tài)受到了一定的沖擊。主要表現(xiàn)為出現(xiàn)了一些雖然在道德上不能為大眾所接受，但有關(guān)人員卻實(shí)際生活在一起的新型家庭。有學(xué)者將此類家庭形式概括為非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭，認(rèn)為主要包括未婚同居家庭、非法同居家庭、同性戀家庭、“二奶”家庭、收買婦女后組成的家庭等。[5]新型家庭中的成員不僅平時(shí)生活在一起，相互之間也負(fù)有一定的照顧、教育、扶養(yǎng)義務(wù)。某一成員在生活中完全可能以打罵、凍餓、侮辱、謾罵、有飯不給吃、有病不給治、強(qiáng)迫做超體力勞動(dòng)、隨意禁閉等方法，對(duì)共同生活的其他成員從肉體上、精神上進(jìn)行折磨、摧殘。如果不將上述人員納入“家庭成員”的范疇，將不利于對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)。
第二，社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致社會(huì)結(jié)構(gòu)的格局發(fā)生變化，并非只有家庭成員才可能生活在一起，虐待行為已突破了“家庭成員”的范圍。有學(xué)者指出：“我們社會(huì)結(jié)構(gòu)的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋，每個(gè)人都是他社會(huì)影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系。每個(gè)人在某一時(shí)間某一地點(diǎn)所動(dòng)用的圈子不一定是相同的。中國(guó)傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中的差序格局具有這種伸縮能力�！盵6]在傳統(tǒng)社會(huì)，不管這個(gè)圈子如何伸縮，親疏關(guān)系永遠(yuǎn)都很明確。只有離中心最近的家庭成員才可能密切生活在一起，相互之間產(chǎn)生一定的扶養(yǎng)、照顧、教育義務(wù)。但是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的解構(gòu)，為了工作、生活、學(xué)習(xí)等，人們的流動(dòng)性加強(qiáng)，這種差序格局也發(fā)生一定變化。有些離中心較遠(yuǎn)的非“家庭成員”，也可能因?yàn)槟撤N原因而與某個(gè)人密切生活在一起并相互負(fù)有一定的扶養(yǎng)義務(wù)。例如，師傅和與其一起生活的學(xué)徒工之間的關(guān)系。另外，隨著獨(dú)生子女時(shí)代的到來(lái)和社會(huì)老齡化的趨勢(shì)越來(lái)越明顯，社會(huì)生活中屢屢發(fā)生的家庭保姆虐待兒童、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的護(hù)工虐待老人、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的護(hù)工虐待病人、幼兒教養(yǎng)機(jī)構(gòu)忽視或虐待嬰幼兒等新現(xiàn)象，都不同于傳統(tǒng)的虐待行為。
第三，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大虐待罪的主體范圍，以適應(yīng)社會(huì)生活變化的實(shí)際情況。除越南等少數(shù)國(guó)家的刑法典將虐待罪的主體限定為“家庭成員”外，大部分國(guó)家規(guī)定的虐待罪主體范圍都比我國(guó)規(guī)定得寬泛，并主要分為兩種情況。第一種情況是沒(méi)有在刑法典中對(duì)虐待罪的主體范圍作出任何限定，如《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》和《菲律賓刑法典》。[7]第二種情況是雖將虐待罪的主體限定在一定范圍內(nèi)，但其范圍比較寬泛，并不限于“家庭成員”。例如《德國(guó)刑法典》中虐待被保護(hù)人罪的主體為對(duì)不滿18歲之人或因殘疾、疾病而無(wú)防衛(wèi)能力之人負(fù)有照料或保護(hù)義務(wù)的人，或?qū)儆谛袨槿说募彝コ蓡T，或是被照料義務(wù)人轉(zhuǎn)讓其照料義務(wù)之人，或行為人屬于其在職務(wù)或工作關(guān)系范圍內(nèi)之下屬；《葡萄牙刑法典》中虐待罪的主體為對(duì)行為人負(fù)有照顧、保護(hù)或者負(fù)有指導(dǎo)或教育責(zé)任的人，或者與未成年人或者無(wú)助人具有勞動(dòng)關(guān)系的人；《意大利刑法典》中家庭虐待或者虐待兒童罪的主體為家庭成員或者因教育、培養(yǎng)、治療、監(jiān)管、看管、行使職業(yè)或者技藝等原因而負(fù)有一定照料義務(wù)的人；而《捷克刑法典》則是通過(guò)虐待被托付人罪和虐待共同居住人罪兩個(gè)罪名將其主體限定為負(fù)有照料、教育責(zé)任的人或親屬或與其共同住所居住的其他人。[8]
因此，為更好規(guī)制目前頻發(fā)的虐待類案件，可以考慮適當(dāng)擴(kuò)大虐待罪的主體范圍。前些年，媒體經(jīng)常報(bào)道的雇主虐待保姆案件，就曾引發(fā)一些學(xué)者對(duì)虐待罪主體范圍的討論。對(duì)于雇主與保姆、師傅與學(xué)徒工等在共同生活中出現(xiàn)的類似于家庭成員間的虐待行為且情節(jié)嚴(yán)重的情況應(yīng)該如何處理，學(xué)者們有不同的觀點(diǎn)。此問(wèn)題的主要爭(zhēng)議點(diǎn)是，把基于此類關(guān)系的人員納入“家庭成員”之中是否合理。[9]筆者認(rèn)為，不能通過(guò)擴(kuò)大解釋把上述人員簡(jiǎn)單歸入“家庭成員”之列，否則可能導(dǎo)致解釋的內(nèi)容超出刑法規(guī)定用語(yǔ)的可能含義，從而難以為社會(huì)一般大眾所接受。對(duì)此，可以將虐待罪的主體范圍擴(kuò)大至“家庭成員”之外的人，即對(duì)被虐待人負(fù)有照顧、保護(hù)或者指導(dǎo)、教育責(zé)任的人。
就虐童行為而言，擴(kuò)大虐待罪的主體范圍，有利于實(shí)現(xiàn)此類行為的犯罪化，其意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）強(qiáng)化刑法的秩序維護(hù)機(jī)能。虐童行為的犯罪化有利于更好規(guī)制虐童行為，充分發(fā)揮刑法的震懾作用和預(yù)防功能，強(qiáng)化刑法的秩序維護(hù)機(jī)能。（2）深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要同時(shí)關(guān)注兩個(gè)方面，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，絕不能一味強(qiáng)調(diào)刑罰的輕緩化。從近期頻發(fā)的虐童案件來(lái)看，刑法對(duì)其的規(guī)制似乎過(guò)于“寬緩化”，導(dǎo)致大部分虐童行為不能適用刑法進(jìn)行規(guī)制，一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰目的難以實(shí)現(xiàn)。因此，有必要通過(guò)擴(kuò)大虐待罪主體范圍將虐童行為犯罪化。（3）推進(jìn)人權(quán)保障理念的執(zhí)行，加強(qiáng)對(duì)兒童權(quán)利的保護(hù)�，F(xiàn)行刑法中雖然已有大量保護(hù)兒童權(quán)利的規(guī)定，但是，仍有一些不盡完善之處。虐童行為亟需犯罪化，只有這樣才能強(qiáng)化對(duì)兒童的人權(quán)保護(hù)，以更好推進(jìn)人權(quán)保障理念的執(zhí)行。（4）促進(jìn)與相關(guān)立法的銜接。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)在兒童保護(hù)方面，有一系列配套的法律法規(guī)，但是，這些法律大多從宏觀層面進(jìn)行政策性引導(dǎo)，不僅沒(méi)有明確、具體的條文規(guī)制侵犯兒童的行為，而且對(duì)虐待兒童行為的法律定性不清晰，導(dǎo)致虐待兒童的行為不能得到有效的法律規(guī)制，在理論和實(shí)踐中都存在諸多困惑。因此，應(yīng)盡快將虐待兒童的行為犯罪化，以促進(jìn)刑法與相關(guān)立法的銜接，更好地懲治虐童行為，保護(hù)兒童的權(quán)利。（5）有助于更好履行相關(guān)的國(guó)際義務(wù)。我國(guó)已經(jīng)加入很多兒童保護(hù)方面的國(guó)際公約，理應(yīng)切實(shí)踐行相關(guān)國(guó)際公約，以更好保護(hù)兒童的權(quán)利。尤其是在我國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)加入《兒童權(quán)利公約》的背景下，更應(yīng)通過(guò)不斷完善國(guó)內(nèi)的相關(guān)法律、制度，為全面保護(hù)兒童的權(quán)利提供有力保障。
二、“情節(jié)惡劣”的規(guī)定應(yīng)否刪除
刑法規(guī)定虐待罪的構(gòu)成要件是“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的”。對(duì)虐待行為的主要形式，學(xué)界并無(wú)太大爭(zhēng)議，通說(shuō)認(rèn)為其表現(xiàn)為經(jīng)常以打罵、凍餓、侮辱、謾罵、有飯不給吃、有病不給治、強(qiáng)迫做超體力勞動(dòng)、隨意禁閉等方法，對(duì)共同生活的家庭成員從肉體上、精神上進(jìn)行折磨、摧殘。關(guān)于“情節(jié)惡劣”，通說(shuō)認(rèn)為其主要表現(xiàn)為虐待手段殘酷，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，動(dòng)機(jī)卑劣以及屢教不改，虐待老人、兒童、病人或者殘疾而不能獨(dú)立生活的人，先后虐待多人引起公憤等。[10]但對(duì)于此罪是否需要“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定，有學(xué)者持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)取消“情節(jié)惡劣”這一限制條件，凡不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形，就應(yīng)按犯罪論處以降低其入罪門檻。[11]也有論者認(rèn)為“情節(jié)惡劣”與告訴才處理的規(guī)定相矛盾，并且不利于保護(hù)老人、兒童等特殊群體的合法權(quán)益。[12]但是，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中不宜刪除“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，具體理由如下：
第一，“情節(jié)惡劣”作為定罪情節(jié)，是區(qū)分虐待罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。并非任何有社會(huì)危害性的行為都是犯罪，只有具有一定社會(huì)危害程度的行為才能被規(guī)定為犯罪�！吨伟补芾硖幜P條例》第45條第2項(xiàng)已經(jīng)將“虐待家庭成員”的行為規(guī)定為違反治安管理的一般違法行為。如果不以“情節(jié)惡劣”作為虐待罪的構(gòu)成要件，就無(wú)法將其與一般的虐待行為相區(qū)分。另外，如果刪除“情節(jié)惡劣”這一條件，降低虐待罪的入罪門檻，無(wú)疑會(huì)給司法資源的合理配置帶來(lái)巨大壓力。把有限的刑事司法資源消耗在處理一般違法行為上，將不利于集中司法力量打擊那些社會(huì)危害程度嚴(yán)重的犯罪活動(dòng)。在司法實(shí)踐中，如果對(duì)兒女偶爾謾罵父母的情況也按照虐待罪來(lái)追究刑事責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致極大的司法資源浪費(fèi)。相反，如果將這種一般違法行為排除在犯罪圈外，交給行政機(jī)關(guān)處理，既可以避免不必要的司法資源浪費(fèi)，又可以利用行政案件處理速度較快的特點(diǎn)，及時(shí)化解家庭矛盾，維護(hù)家庭的穩(wěn)定。
第二，即便從更好地保護(hù)弱勢(shì)群體之利益的角度看，刪除“情節(jié)惡劣”的規(guī)定也并非是恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。由于虐待罪的被害人多屬于弱勢(shì)群體，而犯罪分子通常利用其在家庭中經(jīng)濟(jì)上或親屬關(guān)系上的強(qiáng)勢(shì)地位來(lái)實(shí)施虐待行為，侵犯未成年人、老年人、殘疾人等被害人的合法權(quán)益。因此，虐待罪的相關(guān)規(guī)定必須切實(shí)保護(hù)老人、兒童等弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。而“情節(jié)惡劣”的規(guī)定看似不利于對(duì)特殊群體的利益的保護(hù)，尤其是在本罪屬于親告罪的情況下，這一規(guī)定可能會(huì)推延司法機(jī)關(guān)的介入時(shí)間，并造成難以恢復(fù)的嚴(yán)重后果，更加不利于對(duì)上述弱勢(shì)群體相關(guān)權(quán)利的保護(hù)。但是，刪除“情節(jié)惡劣”的規(guī)定在一定程度上不利于維系被害人與行為人之間的親情關(guān)系。尤其是對(duì)弱勢(shì)群體而言，他們?cè)谏嫔贤耆蕾囆袨槿�，刑法介入過(guò)早可能將其與行為人之間的親情關(guān)系徹底推向破裂，從而不利于其基本生活的保障。因此，刪除“情節(jié)惡劣”的規(guī)定并不符合虐待犯罪案件中行為人與被害人之間親屬關(guān)系的實(shí)際情況，反而不利于保護(hù)弱勢(shì)群體的利益。當(dāng)然，要加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體權(quán)益的保護(hù)，可以考慮通過(guò)其他的途徑實(shí)現(xiàn)。例如，可以將虐待兒童的行為單獨(dú)列為一款或者通過(guò)加重法定刑的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)其權(quán)益的保護(hù)。
第三，國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)并不適合我國(guó)的實(shí)際情況，在應(yīng)否刪除“情節(jié)惡劣”的問(wèn)題上并沒(méi)有太多的借鑒意義。從境外的立法經(jīng)驗(yàn)看，雖然大部分國(guó)家和地區(qū)的刑法典都沒(méi)有將“情節(jié)惡劣”作為犯罪的構(gòu)成要件，例如《德國(guó)刑法典》中的虐待被保護(hù)人罪（第225條）、《葡萄牙刑法典》中的虐待罪（第152條）、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中的虐待罪（第117條）、《克羅地亞共和國(guó)刑法典》中的疏于照顧及虐待青少年罪（第213條）、《意大利刑法典》中的家庭虐待或者虐待兒童罪（第572條）均規(guī)定此罪為行為犯，行為人只要實(shí)施虐待的行為即構(gòu)成犯罪。[13]但是，這不符合我國(guó)刑法立法的基本特點(diǎn)，因而不能成為刪除我國(guó)刑法中虐待罪“情節(jié)惡劣”的理由。由于國(guó)外的刑法往往傾向于擴(kuò)大犯罪的處罰范圍，即危害性并不嚴(yán)重的行為也會(huì)被視為犯罪來(lái)處理，其中的輕犯罪只相當(dāng)于我國(guó)的違反治安管理的行為。因此，國(guó)外的刑法較少有“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。但是，與外國(guó)犯罪構(gòu)成的“立法定性、司法定量”的模式不同，我國(guó)犯罪構(gòu)成采取的是“立法定性并定量”的模式。刑法分則中，除不法行為本身的性質(zhì)已足以受刑罰懲罰的部分外，對(duì)大多數(shù)不法行為構(gòu)成犯罪的，都以“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴(yán)重”等形式進(jìn)行定量限制，如果不法行為沒(méi)有達(dá)到“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，就不構(gòu)成犯罪。[14]我國(guó)的這種犯罪化模式雖然不包含一些危害程度較輕的不法行為，但是更符合刑法補(bǔ)充性、謙抑性的要求。
第四，“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定雖然具有一定的模糊性，但可以通過(guò)司法解釋的形式進(jìn)行明確。首先，雖然虐待罪中“情節(jié)惡劣”的規(guī)定具有一定的模糊性，并可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以把握，但這是不可避免的，絕不能因此而考慮刪除這一規(guī)定。“事實(shí)上，任何法律都避免不了使用模糊概念，因?yàn)榉伤幚淼默F(xiàn)象相當(dāng)復(fù)雜，而且易于多變，立法者不能預(yù)見(jiàn)的情況相當(dāng)多。在這種情況下，使用模糊概念，使法律具有一定的彈性，能使法律適應(yīng)復(fù)雜現(xiàn)象與變化的形勢(shì)，而不致?lián)p害法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性�！盵15]其次，為避免“情節(jié)惡劣”自身含義的模糊性和實(shí)踐中的不易操作性，可以通過(guò)司法解釋的形式予以明確。我國(guó)刑法中許多罪名定罪情節(jié)的具體內(nèi)容就是通過(guò)司法解釋得以明確的，例如，在1997年刑法典頒布實(shí)施不久，為正確處理挪用公款案件，最高人民法院及時(shí)公布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，并在第3條中對(duì)挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”的情況進(jìn)行解釋。類似的司法解釋還有最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案件應(yīng)用法律的幾個(gè)問(wèn)題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等。這些司法解釋對(duì)正確適用相關(guān)法條起到了十分重要的作用。因此，可以通過(guò)司法解釋的方法，明確虐待罪中“情節(jié)惡劣”的具體含義。
綜上，考慮到“情節(jié)惡劣”在區(qū)分虐待罪與非罪中所起的重大作用，以及刪除這一規(guī)定后可能帶來(lái)的問(wèn)題，因此有必要將其作為虐待罪的構(gòu)成要件。而為了避免“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定帶來(lái)的模糊性和不易操作性，則可以通過(guò)司法解釋的形式明確其具體含義。
三、虐待罪的法定刑應(yīng)否適當(dāng)加重
刑法中虐待罪的法定刑因基本犯和加重犯而有所不同，前者的法定刑是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，后者的法定刑是兩年以上7年以下有期徒刑。關(guān)于虐待罪的法定刑，一直以來(lái)都存在不少爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為虐待罪的法定刑偏低，可適當(dāng)加重其法定刑。其中，有學(xué)者通過(guò)分析當(dāng)前的社會(huì)形勢(shì)，認(rèn)為虐待現(xiàn)象還相當(dāng)普遍，應(yīng)對(duì)親屬實(shí)施的虐待、遺棄犯罪加重處罰。[16]有學(xué)者從親親原則出發(fā)，認(rèn)為虐待罪的法定刑過(guò)低，不利于維護(hù)親情倫理。[17]有學(xué)者從“身份犯罪”出發(fā)，認(rèn)為虐待罪的法定刑偏低是“親權(quán)讓步于人權(quán)”的結(jié)果，家庭成員也應(yīng)擁有完整的人權(quán)，不能因身份而有所缺失。[18]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法對(duì)虐待罪法定刑的規(guī)定合理，反對(duì)加重其法定刑。有學(xué)者認(rèn)為部分學(xué)者主張將其重刑化在一定程度上是感性化的結(jié)果，不能因?yàn)閷?duì)罪犯的憎恨就處以重刑，尤其是在罪犯和被害人之間有著切身的利益關(guān)系和親情關(guān)系的時(shí)候。并進(jìn)一步提出在家庭虐待的犯罪中，更需要的是對(duì)被害人的保護(hù)，對(duì)罪犯的挽救，對(duì)家庭的拯救。[19]筆者支持適當(dāng)加重虐待罪法定刑的觀點(diǎn)。并認(rèn)為其法定刑過(guò)低，可能會(huì)導(dǎo)致如下問(wèn)題。
第一，從保護(hù)人權(quán)的角度看，法定刑過(guò)低不利于更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)利。虐待罪的客體是復(fù)雜客體，既包括共同生活的家庭成員在家庭生活中的平等權(quán)利，又包括其人身權(quán)利。嚴(yán)重的虐待行為不僅侵犯了家庭成員的人身權(quán)利，更是侵犯了家庭成員之間的親情。在親權(quán)與人權(quán)的博弈中，人權(quán)不應(yīng)該讓步于親權(quán)，即親情關(guān)系的存在不能成為家庭成員逃避嚴(yán)厲刑罰的借口。相反，這種親情關(guān)系理應(yīng)使其承擔(dān)更多的義務(wù)，也應(yīng)使其對(duì)家庭成員的侵害行為具有更強(qiáng)的刑事可罰性。由于虐待罪中的受害人多是在家庭中經(jīng)濟(jì)上或親屬關(guān)系上處于劣勢(shì)的人員，例如兒童、老人、殘疾人等弱勢(shì)群體，因此，家庭中的成員應(yīng)更好地履行對(duì)此類人員的教育、扶養(yǎng)、照顧義務(wù)。以切實(shí)保護(hù)他們的權(quán)益。而虐待罪中的行為人不僅不履行其扶助義務(wù)，反而通過(guò)實(shí)施虐待行為侵犯上述成員的權(quán)益，嚴(yán)重違背了人道主義精神。應(yīng)判處較重的刑罰。
第二，從防治效果的角度看，法定刑過(guò)低不利于遏制頻發(fā)的虐待案件。虐待罪的法定刑偏低，導(dǎo)致對(duì)相關(guān)行為人的處罰力度不夠，既不能通過(guò)將刑罰適用于犯罪人，使其親身感受到刑罰的痛苦因而不敢再犯，也無(wú)法使社會(huì)上其他潛在的犯罪人受到威懾從而不敢去犯罪�？v觀近年來(lái)發(fā)生在幼兒園的虐童案，曝光后的當(dāng)事老師雖然絕大部分都受到了處罰，但是，最為嚴(yán)厲的刑事處罰卻少有涉及。即使有少數(shù)當(dāng)事老師被判處刑罰[20]，其刑罰也偏低，明顯暴露出刑法在震懾虐待行為人時(shí)力度的不足。如果沒(méi)有嚴(yán)重的刑罰作為威懾，虐待兒童的行為將層出不窮。因此，有必要重新審視虐待罪的立法情況，適當(dāng)加重其法定刑，以實(shí)現(xiàn)良好的防治效果。
第三，從罪刑均衡的角度看，法定刑過(guò)低不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。在1997年刑法修改時(shí)，就曾有學(xué)者認(rèn)為在虐待致人重傷、死亡的情況下，其最高法定刑為7年有期徒刑，顯然偏低，尤其是引起被害人死亡的，更不符合罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)與過(guò)失殺人罪的法定刑也不協(xié)調(diào)，故主張加重虐待罪的法定刑，但意見(jiàn)沒(méi)有被采納。[21]在當(dāng)前社會(huì)背景下，虐待罪的法定刑過(guò)低妨礙了我國(guó)刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)。首先，在虐待罪內(nèi)部，本罪直接侵犯的法益雖然只是受其虐待的家庭成員的人身權(quán)，但同時(shí)往往侵犯其他家庭成員的居住安寧和身心健康，尤其會(huì)對(duì)家庭中未成年人的健康成長(zhǎng)造成一定的負(fù)面影響。這種特殊的社會(huì)關(guān)系，使得其虐待行為具有更強(qiáng)的刑事可罰性。但是，虐待罪基本犯的法定刑是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，無(wú)法與此罪的社會(huì)危害程度相適應(yīng)。其次，在虐待罪與其他同類犯罪的關(guān)系上，對(duì)其設(shè)定過(guò)低的法定刑難以保持其與其他同類犯罪之間的罪刑均衡。僅就本罪的基本犯而言，若與同為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章的其他罪名相比，它比非法搜查罪、非法侵入住宅罪等的法定最高刑都輕。就其結(jié)果加重犯而論，如果和過(guò)失致人死亡罪相比，雖然兩者都包含了“致人死亡”這一重結(jié)果，但是虐待罪不僅致人死亡而且嚴(yán)重違背家庭倫理，理應(yīng)比過(guò)失致人死亡罪的法定刑更高。但實(shí)際上，兩者的法定最高刑完全相同，均為7年。而且，過(guò)失致人死亡罪的法定最低刑還比虐待罪結(jié)果加重犯的法定最低刑高。在這種情況下，對(duì)虐待罪設(shè)定較低的法定刑，容易導(dǎo)致罪刑失衡。
第四，從借鑒境外立法經(jīng)驗(yàn)的角度看，可適當(dāng)加重虐待罪的法定刑。國(guó)外大部分國(guó)家都對(duì)虐待犯罪處以較重的自由刑，例如《德國(guó)刑法典》中虐待被保護(hù)人罪的法定刑為6個(gè)月以上10年以下自由刑，此罪加重犯的法定刑為1年以上自由刑，此罪基本犯未遂的也要處6個(gè)月以上5年以下自由刑�！抖砹_斯聯(lián)邦刑事法典》中虐待罪的法定刑為3年自由刑，而虐待未成年人為其加重情節(jié)，需判處3年以上7年以下自由刑。我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)對(duì)虐待罪刑罰的規(guī)定也較重，香港《侵害人身罪條例》中對(duì)所看管兒童或少年人虐待或忽略罪的法定刑為循公訴程序的監(jiān)禁10年，循簡(jiǎn)易程序的監(jiān)禁3年；《澳門刑法典》中虐待未成年人、無(wú)能力之人或配偶又使之過(guò)度勞累罪的法定刑為1年至5年徒刑，此罪加重犯的法定刑為兩年至8年徒刑或5年至15年徒刑；“臺(tái)灣刑法典”中妨害幼童發(fā)育罪的法定刑為5年以下有期徒刑。
虐待罪的法定刑偏低是我國(guó)特定歷史時(shí)期的立法結(jié)果。但在當(dāng)前背景下，虐待案件頻發(fā)，已成為嚴(yán)重影響我國(guó)人民家庭和社會(huì)生活的突出問(wèn)題。無(wú)論是從人權(quán)保護(hù)、犯罪防治、罪刑均衡的角度看，還是從借鑒境外立法經(jīng)驗(yàn)的方面看，我國(guó)都應(yīng)該適當(dāng)加重虐待罪的法定刑。在設(shè)置虐待罪的法定刑時(shí)，不妨將其基本犯的法定刑規(guī)定為5年以下有期徒刑；仍將“致人重傷或死亡”作為結(jié)果加重犯，判處3年以上10年以下有期徒刑；并將虐待兒童的行為單獨(dú)列為一款，從重處罰。
四、結(jié)語(yǔ)
據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，浙江溫嶺幼師虐童案的當(dāng)事人已被警方釋放，因?yàn)樾谭](méi)有對(duì)非親屬虐待共同相處人員如何處置的問(wèn)題作出規(guī)定。但此案充分暴露出現(xiàn)行刑法在兒童保護(hù)方面存在的不足。改進(jìn)兒童保護(hù)之刑事立法，才是有效懲治和防范此類不法行為的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。因此，本文嘗試以此類虐童案件為契機(jī)，對(duì)虐待罪立法諸問(wèn)題的完善進(jìn)行探討，以期能對(duì)刑事立法和司法實(shí)踐有所裨益。當(dāng)然，刑法的規(guī)制并非解決虐童問(wèn)題的唯一方式，建立全方位、多層次的舉報(bào)和監(jiān)督機(jī)制，才是保護(hù)兒童權(quán)利的有效途徑�？v觀世界各國(guó)對(duì)虐童行為的法律規(guī)制，可以發(fā)現(xiàn)，只有具備一套完整、成熟的法律保護(hù)體系，才能夠有效維護(hù)兒童權(quán)益。故而在對(duì)我國(guó)虐待罪的立法規(guī)定進(jìn)行完善的同時(shí)，也應(yīng)建立和完善成熟的兒童保護(hù)法律體系，并正確處理好刑法與其他法律之間的關(guān)系。
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