[ 江必新 ]——(2013-8-8) / 已閱10724次
四、重建法律行為的效力體系，要重新建立法律行為有效和無(wú)效的判斷基準(zhǔn)
傳統(tǒng)的效力判斷基準(zhǔn)，基本上就是單一的合法性標(biāo)準(zhǔn)。合法就有效，不合法的或者違法的就無(wú)效�，F(xiàn)在無(wú)論在行政法領(lǐng)域、民商法領(lǐng)域還是在訴訟法領(lǐng)域，以合法性作為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)的做法已經(jīng)帶來(lái)了很多問(wèn)題。
一是據(jù)以判斷合法性的法律本身時(shí)常存在問(wèn)題。亞里斯多德指出法治包括兩重意義:“已成立的法律獲得服從，而大家所服從的法律又本身應(yīng)該是制定良好的法律�！盵10]有些法是合法的，而有些法本身就不合法，是“惡法”，簡(jiǎn)單以合法性來(lái)判斷，就有可能背離正義。
二是違法本身有輕重程度之別。按照違法的程度，行政行為的違法可分為輕微違法、一般違法和重大而明顯違法三類。[11]如果一刀切，只要違法就無(wú)效，那就會(huì)使相當(dāng)一部分只具有輕微瑕疵的行為無(wú)效。一個(gè)法律行為的無(wú)效，意味著幾方當(dāng)事人的失敗，幾方當(dāng)事人的失敗就意味著社會(huì)關(guān)系發(fā)生紊亂，意味著一定范圍的社會(huì)活動(dòng)失去了可預(yù)見(jiàn)性。因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系斷裂了，實(shí)際的結(jié)果與預(yù)先設(shè)定的關(guān)系不一樣，就會(huì)導(dǎo)致一系列法律關(guān)系的紊亂。所以，一個(gè)法律行為無(wú)效，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)，引起法律關(guān)系的紊亂，造成很多負(fù)面作用，簡(jiǎn)單地以違法來(lái)確定行為是有效還是無(wú)效，顯然是有問(wèn)題的。
上個(gè)世紀(jì)四五十年代以后，各個(gè)法律領(lǐng)域逐步改變了這種做法，在判斷一個(gè)法律行為效力時(shí)，要綜合考量有關(guān)因素:
一是合法性，在判斷法律行為是否有效的問(wèn)題上，合法性仍然是一個(gè)非常重要的考量標(biāo)準(zhǔn)。
二是合目的性，這已經(jīng)成為判斷法律行為效力的很重要的因素。合目的性主要包括兩個(gè)方面:首先是法律規(guī)范的目的，如果“違法”行為不但沒(méi)有違背反而是強(qiáng)化這個(gè)目的，就沒(méi)有必要宣布其無(wú)效。二是參考當(dāng)事人所從事的某一類法律行為所應(yīng)當(dāng)具有的一般目的。
三是合正義性，或者說(shuō)某一特定時(shí)代的主流觀念，公認(rèn)的主流價(jià)值觀念。實(shí)際上，司法者在處理棘手的案件時(shí)，通常會(huì)考慮到公眾對(duì)這個(gè)問(wèn)題的主流看法，考慮主流導(dǎo)向，考慮大家是否認(rèn)同這些做法。
四是社會(huì)效果，如果認(rèn)定法律行為無(wú)效，會(huì)帶來(lái)一個(gè)什么樣的潛在后果，會(huì)對(duì)社會(huì)造成什么樣的影響，會(huì)對(duì)人們的行為產(chǎn)生什么樣的引導(dǎo)，這是必須要考量的。
總之，認(rèn)定效力，不能簡(jiǎn)單考慮合法性標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮合目的性，考慮主流價(jià)值觀念和社會(huì)效果，要綜合這些因素判斷法律行為是否有效。
在進(jìn)行合法性判斷時(shí)，違法到什么程度方可認(rèn)定法律行為為無(wú)效呢?一種觀點(diǎn)認(rèn)為違反強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，違反非強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)認(rèn)定有效。[12]那么什么是強(qiáng)制性規(guī)范?一般說(shuō)來(lái)，法律調(diào)整主體的行為的規(guī)范體系是通過(guò)“可以為某行為”、“禁止為某行為”和“必須為某行為”三種行為模式建構(gòu)的。強(qiáng)制性規(guī)定一般表現(xiàn)為“禁止為某種行為”和“必須為某種行為”兩種模式。[13]有的學(xué)者提出，凡是法律術(shù)語(yǔ)中使用“必須”、“禁止”“嚴(yán)禁”等表達(dá)術(shù)語(yǔ)的，一般應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定;使用“應(yīng)該”“應(yīng)當(dāng)”等表達(dá)術(shù)語(yǔ)的，只是一般性規(guī)范。能否以此作為區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范與非強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)?筆者認(rèn)為不能如此簡(jiǎn)單地進(jìn)行判斷，而要分析具體的法律條款的具體規(guī)范。只要認(rèn)真閱讀相關(guān)法律條文就會(huì)發(fā)現(xiàn):有時(shí)違反了“必須”、“禁止”性規(guī)范的，其危害性并不是很嚴(yán)重;而有時(shí)違反了“應(yīng)當(dāng)”性規(guī)范的，反而后果可能很嚴(yán)重。因?yàn)榱⒎ㄕ咴谑褂眠@些概念時(shí)，并非人們所認(rèn)為的那樣嚴(yán)謹(jǐn)。不同部門、全國(guó)性和地方性的立法在概念使用上都會(huì)有所差異。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是違反效力性規(guī)范的，就認(rèn)定為無(wú)效;凡是違反管理性規(guī)范的，可以認(rèn)定為有效。什么叫效力性規(guī)范?一般認(rèn)為，效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。這種觀點(diǎn)目前是主流觀點(diǎn)，司法實(shí)踐往往也是這樣操作的。[14]這種觀點(diǎn)事實(shí)上也存在諸多問(wèn)題。例如對(duì)于很多行政審批行為，并沒(méi)有明確規(guī)定如果沒(méi)有進(jìn)行審批，該行為就無(wú)效。但是，實(shí)踐中如果某些行為沒(méi)有進(jìn)行審批就承認(rèn)其效力，則會(huì)帶來(lái)諸多問(wèn)題。有些管理性規(guī)范所規(guī)定的行為是必須管理的，如認(rèn)定違反這些規(guī)定一律不認(rèn)定為無(wú)效，就可能危害社會(huì)安全、公共安全，給他人生命財(cái)產(chǎn)造成侵害。所以，認(rèn)為違反管理性規(guī)范不影響行為的效力的觀點(diǎn)也難以成立，將管理性規(guī)范與行為的效力截然分開(kāi)是不科學(xué)的。有人認(rèn)為，違反管理性規(guī)范的法律后果應(yīng)該是行政處罰或者刑事處罰，而不應(yīng)當(dāng)影響其民商事行為的效力。這種觀點(diǎn)也值得商榷，因?yàn)槿绻撔袨榧河|犯了刑律，還認(rèn)為相關(guān)民事行為有效，是不可思議的。
因此我們認(rèn)為，重大明顯違法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)是可取的，重大明顯違法盡管表述抽象、彈性空間大，但是它提供了一個(gè)包容其他價(jià)值來(lái)進(jìn)行分析的可能性。什么是重大明顯違法?可以結(jié)合其他價(jià)值來(lái)進(jìn)行綜合判斷。要結(jié)合具體的情況，綜合考慮行為對(duì)雙方當(dāng)事人、對(duì)第三人、對(duì)社會(huì)秩序等造成的后果和可能帶來(lái)的負(fù)面影響等因素。例如損害公共利益的法律行為應(yīng)該是無(wú)效的;欺詐行為、不具備真實(shí)意思表示的行為顯然都屬于重大而明顯的違法;明顯損害第三人利益的合同行為以及嚴(yán)重違反社會(huì)管理的行為也不能認(rèn)定為有效�？梢酝ㄟ^(guò)例舉加概括式的方式加以規(guī)定，不斷地對(duì)重大明顯違法的情形加以細(xì)化，逐步限制司法者的自由裁量。
五、重建法律行為的效力體系，要對(duì)不同的法律行為設(shè)置不同的效力形態(tài)
傳統(tǒng)的效力形態(tài)要么有效，要么無(wú)效，效力形態(tài)過(guò)于單一。過(guò)于單一的效力形態(tài)明顯不適應(yīng)客觀情況需要，導(dǎo)致調(diào)整相應(yīng)社會(huì)關(guān)系缺乏科學(xué)性，會(huì)出現(xiàn)浪費(fèi)資源的問(wèn)題。怎樣解決這個(gè)問(wèn)題?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)不同瑕疵類型的法律行為，設(shè)置不同的效力形態(tài)，以便對(duì)癥下藥進(jìn)行矯治和處理。
在行政權(quán)力運(yùn)行中，法律行為的瑕疵不可避免，并且呈現(xiàn)多樣化。根據(jù)不同的瑕疵行為設(shè)置不同的效力形態(tài)，就必須將瑕疵行為類型化。例如將瑕疵行為分為違法、不當(dāng)、違反邏輯、表述錯(cuò)誤或含糊不清等瑕疵，或分為內(nèi)容瑕疵、程序瑕疵、管轄權(quán)瑕疵、形式瑕疵等。筆者傾向于按照瑕疵的嚴(yán)重程度進(jìn)行分類，這也是行政法學(xué)界一種主流觀點(diǎn)，即分為重大明顯瑕疵、一般瑕疵和明顯輕微的瑕疵三類。
1.無(wú)效的重大明顯瑕疵行為。具有重大明顯瑕疵的行政行為被認(rèn)為自始無(wú)效，排除在行政行為公定力之外，這是行政法上的通例，并且被許多國(guó)家的實(shí)在法所確認(rèn)。重大明顯瑕疵具有三個(gè)方面的特征:[15]首先該行政行為的瑕疵必須足夠嚴(yán)重，與一般瑕疵相比，在更高程度、更大范圍或更多環(huán)節(jié)上背離合法性的要求;其次該行政行為的瑕疵應(yīng)當(dāng)顯而易見(jiàn)，即一般公眾而非法律專家，憑借樸素的法律意識(shí)，無(wú)須經(jīng)過(guò)復(fù)雜的法律推理就能發(fā)現(xiàn)的瑕疵。第三，重大和明顯，一個(gè)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的違法程度，一個(gè)強(qiáng)調(diào)外在的易識(shí)別性，二者缺一不可。具有重大明顯瑕疵的行為會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的法律后果，這意味著行政行為自始就完全不具有效力，相對(duì)人、第三人、作出機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)都可以不等待公權(quán)力機(jī)關(guān)的確認(rèn)而無(wú)視其效力，不予遵守。
2.可撤銷的一般瑕疵行為。一般瑕疵行為是相對(duì)重大明顯瑕疵行為而言的，如德國(guó)學(xué)者所言，所謂一般瑕疵，首先意味著違法行政，但不嚴(yán)重或是不明顯，二者未同時(shí)具備故而不屬于無(wú)效，而是有效。不過(guò)，既然行政決定違法，出于法治國(guó)家的考慮，除非更高的利益需要作其他對(duì)待，否則就應(yīng)當(dāng)清除其法律后果，并且在此之前有時(shí)還需要中止其效力。[16]也就是說(shuō)一般瑕疵行為作出之初，被假定合法，發(fā)生法律效力。由于其違反依法行政理論，需由有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序消除其法律效力。但這種效力的消除并非一概而論，而是要基于信賴保護(hù)等原則綜合考量。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，一般瑕疵行為一般包括行政行為的主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，違反法定程序，超越職權(quán)、濫用職權(quán)等情形。值得注意的是《行政訴訟法》中只對(duì)違法行為的撤銷問(wèn)題予以規(guī)定，并未涉及無(wú)效法律行為的處理。事實(shí)上，這其中每一項(xiàng)撤銷事由都可能包括無(wú)效事由。司法解釋中補(bǔ)充規(guī)定了對(duì)無(wú)效行為的確認(rèn)判決，但對(duì)無(wú)效情形沒(méi)有列舉，這也造成了實(shí)務(wù)中對(duì)一般違法行為和無(wú)效行為區(qū)分的困難。
3.可彌補(bǔ)、可糾正或可以忽略不計(jì)的輕微瑕疵行為。對(duì)于法律行為中輕微的瑕疵，可以彌補(bǔ)和糾正的，一般不影響法律行為的效力。在行政管理中，常出現(xiàn)一些誤寫、誤記等問(wèn)題，這些問(wèn)題不合乎法律的規(guī)定，也屬于一種違法行為。但是，這種瑕疵常表現(xiàn)為一種技術(shù)性錯(cuò)誤，一般不會(huì)對(duì)行政行為中的法律問(wèn)題產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，就此否認(rèn)整個(gè)行政行為的效力，不符合行政效益原則。因此行政主體可以采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行彌補(bǔ)和糾正，而該行為的法律效力不受影響。
六、重建法律行為的效力體系，要對(duì)不同的效力形態(tài)適用不同的救濟(jì)手段或法律處置措施
1.救濟(jì)期間的不同。對(duì)無(wú)效法律行為，可以不受訴訟期間的限制。有權(quán)主體在任何時(shí)候都可以無(wú)
視或否認(rèn)該法律行為的效力，都可以提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)其無(wú)效。而可撤銷的行為，要受訴訟期間的限
制，利害關(guān)系人必須在法定時(shí)效內(nèi)尋求救濟(jì)。
2.處理的方式不同。對(duì)于無(wú)效的法律行為，應(yīng)采取確認(rèn)無(wú)效的方式予以處理;對(duì)于可撤銷的行為，應(yīng)予以撤銷;對(duì)于還沒(méi)有生效的法律行為，應(yīng)確認(rèn)其未生效。對(duì)同一個(gè)法律行為，由于生效時(shí)點(diǎn)的不同，不能簡(jiǎn)單的采取確認(rèn)或者撤銷判決。同一個(gè)行為，有可能有一部分要用確認(rèn)判決，有一部分要用撤銷判決。對(duì)應(yīng)該履行而沒(méi)有履行的，還要用履行判決或者給付判決�？傊�，對(duì)于不同效力形態(tài)的行為，要采取不同的法律處置措施。對(duì)于一審沒(méi)有生效的判決，二審采用撤銷判決，是“驢頭不對(duì)馬嘴”。一審判決既然做出了，只能說(shuō)是沒(méi)有確定的判決，但應(yīng)該已經(jīng)生效。不能簡(jiǎn)單用生效還是不生效評(píng)價(jià)一審判決。
以上是對(duì)法律行為效力制度所涉及的一些基本問(wèn)題所作的剖析，以期為法律行為效力制度的重構(gòu)提供一個(gè)基本的思路。對(duì)整個(gè)法律行為效力制度的深人研究，有賴于建立一個(gè)科學(xué)合理的法律行為概念體系和分類體系，這樣才有可能正確而全面把握法律行為對(duì)不同主體所具有的不同的特殊作用力。法律行為效力體系研究應(yīng)該跳出傳統(tǒng)的簡(jiǎn)單的“一刀切”論述，而應(yīng)結(jié)合執(zhí)法和司法實(shí)踐，并將效力內(nèi)容進(jìn)行類型化劃分，分別歸納和總結(jié)出各種效力的產(chǎn)生時(shí)點(diǎn)、產(chǎn)生后果以及影響效力發(fā)生的阻卻因素，這樣才有可能建立符合我國(guó)法律發(fā)展規(guī)律和漢語(yǔ)語(yǔ)言特點(diǎn)的法律行為效力制度。
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