[ 洪高峰 ]——(2013-8-7) / 已閱7416次
摘要：眾所周知，公證活動是一種非訴訟法律活動，較之訴訟活動，沒有經(jīng)過辯論和質(zhì)證程序，直接進入到認(rèn)證程序。整個公證活動都是由公證員和公證機構(gòu)主宰的，缺少外部力量的制衡，處于相對封閉狀態(tài)。長此以往，公證員的思維方式必然呈現(xiàn)單一性等特征，因缺乏對公證對象的深度了解而導(dǎo)致錯假證頻發(fā)。認(rèn)識公證活動的天然性缺陷，積極培養(yǎng)公證員抗辯性思維，應(yīng)成為我們整個行業(yè)的共識。
關(guān)鍵詞：公證、缺陷、抗辯性思維
法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》一書中，用相當(dāng)?shù)钠?4-19章）系統(tǒng)地闡述了地理環(huán)境決定論，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響。孟德斯鳩認(rèn)為，地理環(huán)境對居住在那里的人民的性格影響巨大，并進而影響到那里人民的生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、法律規(guī)定和社會政治制度。毋庸置疑，社會環(huán)境對人的影響也是巨大的，任何一種社會職業(yè)環(huán)境都會給其從業(yè)者打下深深的職業(yè)烙印。因而一個存在天然性缺陷的職業(yè)環(huán)境將會嚴(yán)重影響從業(yè)者的思維，進而影響著其在從業(yè)過程中的處事態(tài)度和效率。那么公證活動究竟有哪些特點，它會對公證員的思維方式產(chǎn)生哪些影響呢？
一、公證活動的天然性缺陷及對公證員思維方式的影響
我們把公證員職業(yè)環(huán)境和他的法律職業(yè)共同體律師、檢察官、法官的職業(yè)環(huán)境做一比較，可以發(fā)現(xiàn)，律師、檢察官、法官的職業(yè)環(huán)境處于相對開放的狀態(tài)。以訴訟活動為例，他們在庭審中經(jīng)歷的是完整的辯論、質(zhì)證和認(rèn)證的過程。“作為程序正義的基本要求，必須給予各方當(dāng)事人充分陳述其理由的機會并對他方當(dāng)事人的論證提出反駁或質(zhì)疑。由此，在訴訟證明中，對特定事實命題的證明已經(jīng)不再是單純的證實或證偽，而是證實與證偽交疊進行的論證活動�！雹龠@個過程充滿了抗辯性。迫使對立的雙方或多方必須以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度和縝密的邏輯思維應(yīng)對，追根究底，把問題厘清。否則在庭審過程中就會不能自圓其說。
而公證活動與訴訟活動相比較，則處于相對封閉的狀態(tài)，是在沒有抗辯的情況下進行的非訴訟證明活動，整個公證活動都是由公證員和公證機構(gòu)主宰的，缺少外部力量的制衡。“公證證明是公證人對申請人所申請公證事項真實性的認(rèn)定與宣告。……公證證明中，沒有利益上的對立，沒有主張事實命題的論證和反駁。既使是在有多方主體參加的合同、協(xié)議類公證中，權(quán)利義務(wù)的分配也是當(dāng)事人協(xié)商一致后自決的結(jié)果。在合同關(guān)系中，各方當(dāng)事人各取所需，互相依存。當(dāng)事人在公證人面前互相附和，而不是互相反駁。從某種角度上講，當(dāng)事人相互附和的內(nèi)容和形式正是公證人認(rèn)識和證明的對象。因此，公證人對證明對象的認(rèn)識是單向度的。公證證明活動中，公證人認(rèn)識事物的方向被利益協(xié)調(diào)一致的當(dāng)事人左右，他聽不到反對者的聲音。公證人所能做的，就是對自己看到的、聽到的一切進行(法律上的)概括和記錄。” ②公證員在執(zhí)業(yè)過程中存在的缺陷或瑕疵，有時即使是常識性的，也有可能被有意或無意忽略。公證審批作為一種內(nèi)部制約手段在很多時候流于形式，問題常常是在事后暴露。如在公證書使用過程中出了問題，引起當(dāng)事人投訴，或在行業(yè)內(nèi)部組織的質(zhì)量檢查時發(fā)現(xiàn)問題，而不是在過程中發(fā)現(xiàn)，往往無法彌補。更可笑的是有些所謂的行業(yè)潛規(guī)則，由于缺乏制約（當(dāng)然也有利益驅(qū)動的因素）而長期存在。如金融公證領(lǐng)域公證員不與公證當(dāng)事人見面的問題，在安徽省司法廳2012年開展的公證質(zhì)量事故“零容忍”活動中，明確要求各地加以改正，居然遭到了不少公證處的抵制，問題之嚴(yán)重可見一斑。
綜上所述，公證活動的天然性缺陷是公證員職業(yè)環(huán)境封閉、缺乏外部力量制衡。在這種職業(yè)環(huán)境下，公證員極易養(yǎng)成單一的、定向的、僵化的思維方式，這種思維方式在公證實踐中危害極大，如不認(rèn)真加以克服，則會阻礙公證事業(yè)的健康發(fā)展。
二、公證員執(zhí)業(yè)過程中抗辯性思維的培養(yǎng)
本文的抗辯性思維中“抗辯”一詞，是從訴訟法理論 “抗辯式訴訟”的概念中借用的。業(yè)界對這一命題沒有統(tǒng)一說法，上海市東方公證處薛凡用的是“合理的懷疑”③，杭州市國立公證處徐小蔚用的是“假定思維”④，筆者所在的池州市九華公證處在其編寫的《公證業(yè)務(wù)指引》中用的是“存疑意識”。筆者以為還是用“抗辯性思維”比較規(guī)范易記，并嘗試給其定義如下：“抗辯性思維是指公證員在執(zhí)業(yè)過程中，站在公證當(dāng)事人、利害關(guān)系人或其代理律師的角度，審視自身公證程序是否合理并是否經(jīng)得起質(zhì)疑的換位思考的過程”。
培養(yǎng)抗辯性思維，對公證員提高辦證質(zhì)量，提升行業(yè)公信力，防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險，具有重要的現(xiàn)實意義。那么公證員在執(zhí)業(yè)過程中如何培養(yǎng)抗辯性思維呢？
（一）公證員應(yīng)養(yǎng)成對每個細(xì)節(jié)進行經(jīng)常性的自我質(zhì)疑的習(xí)慣。
以遺囑公證受理環(huán)節(jié)當(dāng)事人填寫公證申請表為例，如從抗辯性思維角度考量，就會發(fā)現(xiàn)以前我們習(xí)以為常的事情，現(xiàn)在有許多地方值得反思。我們可以設(shè)想，立遺囑人在公證申請表上的簽名，利害關(guān)系人如不承認(rèn)而立遺囑人又死亡了，死無對證怎么辦？假如立遺囑人不會簽字，在公證申請表上蓋的是私章，公證后立遺囑人或利害關(guān)系人不承認(rèn)是立遺囑人蓋的章又怎么辦？因為私章隨處可刻。假如立遺囑人是捺手印的，而公證員又提取了其供比對的10個指印，立遺囑人死亡后，利害關(guān)系人不承認(rèn)又怎么辦？因為國家沒有建立權(quán)威的、統(tǒng)一的指紋庫，利害關(guān)系人完全可以懷疑指紋的真實性。當(dāng)這些現(xiàn)象真的發(fā)生且因此訴至法院時，公證員又如何應(yīng)對？在以后辦證時如何去完善？
這種經(jīng)常性的自我質(zhì)疑，對公證員抗辯性思維的培養(yǎng)具有很好的作用。
（二）以抗辯性思維理念制定處內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定并嚴(yán)格執(zhí)行，力求將待證事項“包圓”，不留隱患。
筆者所在的池州市九華公證處在遵守相關(guān)法律、法規(guī)及相關(guān)業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合公證實踐，制定了一系列嚴(yán)格的規(guī)定，確保公證的真實性不被懷疑，有效地防范了錯證假證的發(fā)生。例如我處對涉及財產(chǎn)處分的公證（如遺囑和處分財產(chǎn)的委托書公證等）一律要求全程錄像。對當(dāng)事人提交的財產(chǎn)證明和身份證明一律核實，當(dāng)事人提交的證據(jù)用復(fù)印件存檔的，不但要求核對人在復(fù)印件上簽名，還要求提交人也在復(fù)印件上簽名。當(dāng)事人在簽收公證書時，我處要求對當(dāng)事人低頭簽字和抬頭動作各拍一張照片存檔。公證人員外出核實的，要在核實地用數(shù)碼相機拍張本人的照片存檔自證。諸如此類的規(guī)定還有許多。這些規(guī)定在當(dāng)時都高于司法部、中公協(xié)及省公協(xié)相關(guān)規(guī)則、細(xì)則及指導(dǎo)意見的規(guī)定和要求。以上規(guī)定都是在抗辯性思維指導(dǎo)下制定的，在實踐中起到了很好的防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險的效果，有的已被省公證協(xié)會在制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時采用。
(三)通過對典型案例的解剖，從反面吸取經(jīng)驗教訓(xùn)
省級以上的公證協(xié)會應(yīng)組織力量編寫公證投訴賠償方面的典型案例，認(rèn)真加以解剖，從中總結(jié)出一些帶有普遍規(guī)律性的問題，編輯成冊，供公證員學(xué)習(xí)、思考和借鑒。這些反面教材所起的警示作用是正面學(xué)習(xí)所不能替代的，對培養(yǎng)公證員抗辯性思維意義重大。
（四）加強學(xué)習(xí)，注重知識和經(jīng)驗積累，是培養(yǎng)抗辯性思維的基礎(chǔ)。
公證員的抗辯性思維是建立在深厚的知識和經(jīng)驗基礎(chǔ)上的。只有不斷向書本和實踐學(xué)習(xí)，眼界才能開闊，思維才能活躍而不至于僵化，才能避免“三種陷阱”，即疏忽大意的陷阱、惡意當(dāng)事人所設(shè)置的陷阱，以及無知的陷阱⑤，從而最大限度地避免公證執(zhí)業(yè)風(fēng)險。
（五）運用抗辯性思維創(chuàng)新公證理念和思路
抗辯性思維極具創(chuàng)新性特點，公證員應(yīng)當(dāng)學(xué)會在辦理公證過程中結(jié)合業(yè)務(wù)特點，立足實際，創(chuàng)新思路，破解公證難題。在確保公證合法性的前提下，高度重視公證核實工作，避免假證錯證的發(fā)生。同時還應(yīng)注意高科技手段在公證領(lǐng)域內(nèi)的運用。只有不斷創(chuàng)新公證理念和思路，才能增強公證的服務(wù)功能，提高公證的公信力。
三、結(jié)束語
公證活動是一種非訴訟法律活動，較之訴訟活動，沒有經(jīng)過辯論和質(zhì)證程序，是在沒有抗辯的情況下進行的非訴訟證明活動，處于相對封閉的狀態(tài)，公證員在執(zhí)業(yè)過程中因公證活動的天然性缺陷而易呈現(xiàn)單一的、定向的、僵化的思維方式，稍不注意，就會辦錯、假證，造成嚴(yán)重后果。因此培養(yǎng)公證員抗辯性思維，對提高辦證質(zhì)量，提升行業(yè)公信力，防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險，具有重要的現(xiàn)實意義。
參考文獻：
①②張百忠：《公證證明與訴訟證明的區(qū)別》
③⑤包文捷 譚志朋：“如果你停下來，世界不會等你”全國優(yōu)秀公證員薛凡訪談錄，《中國公證》2007.10
④徐小蔚：公證執(zhí)業(yè)過程中的假定思維，《中國公證》2013.06
本文作者：
池州市九華公證處 洪高峰
池州市司法局 方賢淮
