[ 李繼忠 ]——(2013-8-6) / 已閱55597次
【摘 要】 基于復(fù)雜原因，國內(nèi)大行其道的BT模式的概念同國際慣例不相同，國內(nèi)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界等業(yè)內(nèi)人士對(duì)BT的理解也有區(qū)別（歧義）。筆者認(rèn)為國內(nèi)BT實(shí)踐其實(shí)是政府以BT名義要求承包商（或投資人）行墊資施工之實(shí)，由于國內(nèi)BT模式存在巨大爭議及風(fēng)險(xiǎn)，國內(nèi)BT模式屢次受到中央政府的管制，2012年12月底，財(cái)政部聯(lián)合發(fā)改委、銀監(jiān)會(huì)和人民銀行等四部委下發(fā)《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》（以下簡稱463號(hào)文），463號(hào)文將使一些BT項(xiàng)目甚至有些地方政府融資平臺(tái)公司陷入窘境，投資者將面臨不能獲得政府如期回購或必須中途退出的風(fēng)險(xiǎn)，引起參與基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資建設(shè)各方的廣泛關(guān)注。由于角度不同，對(duì)463號(hào)文關(guān)注角度也不同，463號(hào)文對(duì)建筑企業(yè)及BT項(xiàng)目意味著什么？筆者提出自己的見一孔之見供業(yè)內(nèi)人生參考。
【關(guān) 鍵 詞】 463號(hào)文 BT BOT PPP/PFI PF2 政府投資項(xiàng)目
一、引言
筆者從上海建緯（武漢）律師事務(wù)所轉(zhuǎn)所到北京盈科（武漢）律師事務(wù)所前后就一直關(guān)注2012年12月，財(cái)政部、發(fā)改委、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)等四部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》（以下簡稱463號(hào)文），463號(hào)文目標(biāo)直指地方政府與融資平臺(tái)違規(guī)融資。463號(hào)文對(duì)國內(nèi)BT項(xiàng)目影響重大，對(duì)此筆者十分關(guān)注。轉(zhuǎn)所后研讀多篇業(yè)內(nèi)人士的文章特別是研讀2013年第四期（總第296期）《施工企業(yè)管理》“463號(hào)文-強(qiáng)心針還是沖擊波”系列文章收獲頗多，也提出自己的觀點(diǎn)及商榷意見，供對(duì)BT感興趣的人士參考。
二、如何理解財(cái)463號(hào)文對(duì)BT項(xiàng)目的影響
財(cái)政部、國家發(fā)改委、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)四部委聯(lián)合下發(fā)了財(cái)預(yù)[2012]463號(hào)“關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知”，如何理解該通知呢？
1、463號(hào)文主要的是約束地方政府的，并不是針對(duì)BT項(xiàng)目的。從463號(hào)文標(biāo)題就可以得出463號(hào)文目標(biāo)直指地方政府與融資平臺(tái)違規(guī)融資。筆者認(rèn)同巴曙松的觀點(diǎn)，財(cái)政部等四部委聯(lián)合發(fā)布463號(hào)文主要出發(fā)點(diǎn)是“提示風(fēng)險(xiǎn)，制止地方政府的違法違規(guī)融資行為，特別是攤派集資等”。
2、463號(hào)文不是針對(duì)BT項(xiàng)目，但是該文對(duì)正在實(shí)施的BT項(xiàng)目和將來準(zhǔn)備實(shí)施BT項(xiàng)目影響重大。
463號(hào)文規(guī)定“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級(jí)政府及所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購（BT）責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)。對(duì)符合法律或國務(wù)院規(guī)定可以舉借政府性債務(wù)的公共租賃住房、公路等項(xiàng)目，確需采取代建制建設(shè)并由財(cái)政性資金逐年回購（BT）的，必須根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)規(guī)劃、償債能力等，合理確定建設(shè)規(guī)模，落實(shí)分年資金償還計(jì)劃”,但目的是“切實(shí)規(guī)范地方政府以回購方式舉借政府性債務(wù)”不是具體針對(duì)BT項(xiàng)目的。
3、筆者實(shí)在不茍同有人指責(zé)463號(hào)文中“采取代建制建設(shè)并由財(cái)政性資金逐年回購（BT）的”表述將代建制與BT混為一談的觀點(diǎn)。
首先，筆者認(rèn)為，雖然463號(hào)文將代建制同BT放在一起確實(shí)顯得不倫不類，但我們不應(yīng)該苛求財(cái)政部官員精通工程建設(shè)模式（其實(shí)在國內(nèi)清楚BOT/BT抑或PPP/PFI模式的人還確實(shí)不多），但是如果將“采取代建制建設(shè)并由財(cái)政性資金逐年回購（BT）”的表述放在463號(hào)文“二、切實(shí)規(guī)范地方政府以回購方式舉借政府性債務(wù)行為”下理解，可以得出463號(hào)文并沒有糾結(jié)代建制或BT定義，463文立論高度更高。筆者十分欣賞463號(hào)文提出“以回購方式舉借政府性債務(wù)行為”的表述，“回購方式”表述頗具創(chuàng)新意思！從此我們可以將中國式BT模式稱之為“回購模式”。
其次，筆者不認(rèn)同的是，有人稱“463號(hào)文出臺(tái)后，代建單位攜資金以BT模式投資人的身份參建政府項(xiàng)目，這種代建與BT相結(jié)合的代建投資模式創(chuàng)新，不僅使項(xiàng)目實(shí)施各階段的管理更加流暢和專業(yè)化，同時(shí)也很好地解決了政府基礎(chǔ)設(shè)施需求和投入不足的矛盾，無疑具有其特有的制度和政策優(yōu)勢”貽笑大方，將代建制同BT如此混同確讓人接受不了，如此講法僅僅從邏輯上分析就講不通：如果“代建單位攜資金以BT模式投資人的身份參建政府項(xiàng)目”，那么代建單位就不具有“代建單位”法律身份了，該項(xiàng)目就不是“政府項(xiàng)目”（或者政府投資項(xiàng)目）。筆者建議專家將精力放在BOT或者PPP/PFI(PF2)上，BT模式充其量也就是BOT低端模式。筆者實(shí)在不認(rèn)同（不提倡）為了規(guī)避法律去“創(chuàng)新”。
4、463號(hào)文發(fā)布不是“新政”。
463號(hào)文相比較之前的多個(gè)文件規(guī)定，尤其是2010年國務(wù)院19號(hào)文以及四部委412號(hào)文，“463號(hào)文”創(chuàng)新有限，多數(shù)是重申強(qiáng)調(diào)，至多是細(xì)化，談不上新政，新政的講法是博眼球的講法。
5、463號(hào)文出臺(tái)后可以繼續(xù)做BT，但是BT項(xiàng)目會(huì)減少，BT的路將越走越窄，PFI項(xiàng)目（BOT）項(xiàng)目應(yīng)該取而代之占據(jù)主流。
首先，463號(hào)文未涉及依靠非財(cái)政性資金回購項(xiàng)目，463對(duì)依賴財(cái)政性資金的公益項(xiàng)目做了限制性規(guī)定，舉重明輕，涉及非公益性項(xiàng)目再依賴財(cái)政性資金難度自然加大，回購項(xiàng)目數(shù)量自然會(huì)減少。
其次，政府財(cái)力是有限的，政府可以適度舉債從事公益性項(xiàng)目。社會(huì)財(cái)力則是無限的，對(duì)非公益類項(xiàng)目則可以放開由民間資本進(jìn)入，是否采取BT模式由當(dāng)事人決斷，這也符合國務(wù)院“新36條”和各部委相繼出臺(tái)的鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入壟斷性行業(yè)的細(xì)則文件都對(duì)民間資本介入公共產(chǎn)品投資持熱情歡迎態(tài)度，463號(hào)文應(yīng)該對(duì)民間資本是個(gè)利好。
第三，筆者認(rèn)為，雖然BT模式在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)雖然仍有其發(fā)揮作用的余地和空間，必須要由政府直接經(jīng)營的才可以采取BT模式，比如國防項(xiàng)目必須由政府負(fù)責(zé)運(yùn)營。如果不是必須由政府直接經(jīng)營的均可以采取非BT模式（BOT等模式），英國監(jiān)獄都可以由私營公司負(fù)責(zé)運(yùn)營采取BOT模式。水利項(xiàng)目、城市軌道交通項(xiàng)目可以采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式，經(jīng)營性項(xiàng)目比如城市綜合體項(xiàng)目其實(shí)更應(yīng)該采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式而不是BT。不要再奢談什么“創(chuàng)新模式”了，BT模式在中國就是個(gè)怪胎，應(yīng)該將目光及精力放在英國已經(jīng)非常成熟的PFI模式（現(xiàn)在是PF2模式），英國政府追求的是物有所值（value for money），直接購買服務(wù)而對(duì)直接運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施不再感興趣！中國地方政府對(duì)直接經(jīng)營工程資產(chǎn)還是情有獨(dú)鐘，樂此不疲，政府觀念不轉(zhuǎn)變的話，民營資金進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施、公益項(xiàng)目都是空談。如此才可以跳出463號(hào)財(cái)政性資金諸多管制及限制，不要再僅僅盯著政府財(cái)政資金、政府擔(dān)保（土地使用權(quán)抵押）。非財(cái)政資金足夠大的了！市場的終究會(huì)歸市場。
三、正確理解BT內(nèi)涵及外延是深入理解463號(hào)文對(duì)BT影響的前提
1、本文僅僅是從463號(hào)文對(duì)BT影響這個(gè)角度展開討論的。筆者認(rèn)為，如果要深入理解463號(hào)文對(duì)BT的影響，正確理解BT概念的內(nèi)涵及外延是前提條件。BT不是中國概念，BT是Build（建設(shè)）和Transfer(轉(zhuǎn)讓)兩個(gè)英文單詞的縮寫，要準(zhǔn)確的理解BT概念，必須要同BOT結(jié)合，換句話講正確理解BT繞不開BOT這個(gè)中國人耳熟能詳?shù)拿~。
2、BOT 是發(fā)展中國家的領(lǐng)導(dǎo)人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎(chǔ)設(shè)施并制訂了世界上第一個(gè)BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱謂，后來這一縮略詞成為該模式的通行語。BOT 強(qiáng)調(diào)“民間投資、用者償還”，政府無須投入財(cái)政資金就可向公眾提供服務(wù)并且不構(gòu)成政府的外債和內(nèi)債，但政府要提出獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃以吸引民間投資，例如免稅等。BOT模式在國際上現(xiàn)在得到廣泛的運(yùn)用，發(fā)達(dá)國家多使用PPP的概念, 聯(lián)合國、歐盟的相關(guān)文件也是大量的使用PPP的概念。PPP是英文"Public-Private Partnerships"的簡寫，中文直譯為"公私合伙制"，簡言之指公共部門通過與私人部門建立伙伴關(guān)系提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種方式。雖然私人部門參與提供公共產(chǎn)品或服務(wù)已有很長歷史，但PPP術(shù)語的出現(xiàn)不過是近十年的事情，在此之前人們廣為使用的術(shù)語是Concession、BOT、PFI等。英國多用PFI模式，現(xiàn)在則是PF2模式。
3、BT定義。1990年，菲律賓國會(huì)頒布了亞洲第一個(gè)BOT法，即“共和國法案6957號(hào)”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在該法的第二條中當(dāng)時(shí)只定義了BOT、BT兩種模式。1994年菲律賓國會(huì)重新頒布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，菲律賓的BT定義：在 REPUBLIC ACT NO. 7718 第二條中定義了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9種模式。該法第2條[c]款定義了BT:“建設(shè)-轉(zhuǎn)讓——一種契約性安排，項(xiàng)目建議人據(jù)此承擔(dān)授予的基礎(chǔ)設(shè)施或發(fā)展設(shè)施的融資和建設(shè)，并在建成后將它轉(zhuǎn)讓給政府機(jī)關(guān)或地方政府有關(guān)單位，后者按商定的分期付款時(shí)間表，支付建議人在項(xiàng)目上花費(fèi)的總投資，加上合理比例的利潤。這種安排可應(yīng)用于建設(shè)任何基礎(chǔ)設(shè)施或發(fā)展項(xiàng)目，包括關(guān)鍵設(shè)施，由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設(shè)施必須由政府直接經(jīng)營�！边@個(gè)或許是世界上第一個(gè)BT法律定義。但國內(nèi)介紹多遺漏了菲律賓BOT法BT定義中后面關(guān)鍵一句話“由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設(shè)施必須由政府直接經(jīng)營”，正是由于“由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設(shè)施必須由政府直接經(jīng)營”才省略了一個(gè)O（運(yùn)營），換句話講，BT是BOT的一種，BT同BOT本質(zhì)其實(shí)并無原則區(qū)別，區(qū)別在于BT沒有運(yùn)營階段，少了個(gè)O。
4、“政府投資項(xiàng)目”不應(yīng)該采取“BT模式”�！罢顿Y項(xiàng)目”不同于“政府項(xiàng)目”，按照王守清博士的觀點(diǎn)：BT實(shí)際上是“承包商墊資承包”或“政府延期付款”，屬于異化BT”(《特性經(jīng)營項(xiàng)目融資（BOT、PFI、PPP）》一書第19-20頁)！如何理解王博士的“異化BT”的提法？筆者理解，“異化BT”更準(zhǔn)確的講法是“政府投資項(xiàng)目”“承包商墊資承包”異化！中國十多年風(fēng)生水起的BT模式實(shí)質(zhì)仍是承包商墊資施工（承包），仍屬傳統(tǒng)施工模式。按照英國相對(duì)規(guī)范及成熟標(biāo)準(zhǔn)來分析，BT或BOT均是“私人融資項(xiàng)目”，也就是說，無論BOT抑或BT，融資責(zé)任不是在政府一邊。雖然BT模式是目前國際通用融資建造模式BOT族中的一種，但BT并不是所謂的“被廣泛應(yīng)用于大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目及其他由政府直接經(jīng)營的工程設(shè)施項(xiàng)目”，英國現(xiàn)在所謂“政府項(xiàng)目”過半采取PFI模式而不是中國（特別是地方政府）情有獨(dú)鐘的BT模式，還有一半是采取傳統(tǒng)模式�！罢顿Y項(xiàng)目”同“BT模式”是天然矛盾及對(duì)立的。筆者建議對(duì)此感興趣的讀者研讀建緯朱樹英律師《工程合同實(shí)務(wù)問答》（修訂版）（2009年11月修訂，第7次印刷）一書中《政府投資項(xiàng)目不適用BT建設(shè)方式及其相應(yīng)對(duì)策》一文。雖然筆者贊同朱律師“政府投資項(xiàng)目不適用BT建設(shè)方式”結(jié)論，但是筆者得出結(jié)論的路徑卻不同于朱律師。限于本文篇幅在此不展開。
四、就BT單獨(dú)立法的建議行不通。
現(xiàn)在都在強(qiáng)調(diào)頂層設(shè)計(jì)。根據(jù)國際上工程實(shí)踐及經(jīng)驗(yàn)，BT就如同小靈通一樣從來都不是一個(gè)主流，就BT單獨(dú)立法的建議不是一個(gè)行得通的好建議。聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織的《建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓(BOT)項(xiàng)目發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的指南》(BOT指南1996年)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目法律指南》(PFI法律指南2000年)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)2003年的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目示范立法條款》等相關(guān)文件是頂層設(shè)計(jì)人士必讀的文件。
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