[ 曾曉東 ]——(2013-7-29) / 已閱17360次
在刑事案件的電子證據(jù)的偵查過(guò)程中，應(yīng)由有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員和了解計(jì)算機(jī)技術(shù)的偵查人員專門負(fù)責(zé)電子證據(jù)的收集、相關(guān)設(shè)備的處理以及對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的解析，對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)無(wú)法提取的電子證據(jù)，可以由專門人員負(fù)責(zé)相關(guān)設(shè)備的移送。在電子證據(jù)安全提取后，為了避免電子數(shù)據(jù)的破壞、丟失，應(yīng)嚴(yán)格按照法律要求保障電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)載體( 硬盤、軟盤、光盤等) 的安全。
三、電子證據(jù)的審查判斷
證據(jù)審查，是指對(duì)證據(jù)的合法性、完整性、真實(shí)性和與相關(guān)事實(shí)的關(guān)聯(lián)性總和是否能夠達(dá)到所需求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的綜合考量。
�。ㄒ唬╇娮幼C據(jù)審查判斷的內(nèi)容
1、 審查電子證據(jù)的合法性
證據(jù)的合法性，一般是指作為定案根據(jù)的證據(jù)必須符合法律規(guī)定的采證標(biāo)準(zhǔn)，為法律所容許。并非所有與案件有關(guān)聯(lián)的客觀真實(shí)的電子證據(jù)都可以作為證據(jù)，它必須通過(guò)法定程序納入訴訟階段才具有證據(jù)資格。審查判斷證據(jù)的合法性，主要從兩方面來(lái)考察:一是收集主體是否合法; 二是收集過(guò)程是否合法。收集主體是否合法不僅要考慮是否以合法的身份收集，還要考慮證據(jù)收集人員的計(jì)算機(jī)操作水平。收集過(guò)程是否合法，則主要審查偵查機(jī)關(guān)在收集證據(jù)的過(guò)程中是否遵守有關(guān)法律的規(guī)定，違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，要了解證據(jù)是用什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求，是否符合法律規(guī)定的形式要件，這樣有利于辨別證據(jù)的真?zhèn)巍?br>
�。�1）審查電子證據(jù)的取證主體。我國(guó)公訴案件中收集電子證據(jù)的責(zé)任主要由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)，根據(jù)電子證據(jù)的特點(diǎn)，具體收集的主體可以為偵查人員和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)方面的專家。依照我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，自訴案件中收集證明被告人有罪證據(jù)的責(zé)任由自訴人承擔(dān)，即自訴案件的自訴人承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于電子證據(jù)的高科技性，一般非專業(yè)人員很難取證，再加之自訴案件的當(dāng)事人受經(jīng)濟(jì)、文化等條件的限制，讓普通百姓承擔(dān)電子證據(jù)的舉證責(zé)任不具有可操作性。因此，筆者認(rèn)為這種情形可以視為自訴人“因客觀原因不能取得并提供有關(guān)證據(jù)”的情況，自訴人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)，即利用法院技術(shù)水平與設(shè)備等方面的優(yōu)勢(shì)來(lái)彌補(bǔ)自訴人取證能力的不足。
�。�2）審查電子證據(jù)的取證程序。電子證據(jù)的取證也要遵循合法原則，要嚴(yán)格依照法定程序與方法進(jìn)行，因此對(duì)其取證程序通常要進(jìn)行嚴(yán)格審查。例如要審查: 偵查人員在收集電子證據(jù)時(shí)，是否取得并出示了搜查證，搜查范圍或?qū)ο笫欠癯隽怂巡樽C所確定的界限; 偵查人員在扣押涉案的電子設(shè)備或電子證據(jù)時(shí)，是否取得扣押令，并具備相應(yīng)的扣押手續(xù); 在提取電子證據(jù)時(shí)，是否按照法定的程序，由兩名辦案人員在場(chǎng)并辦理合法手續(xù)等等�？傊�，從原則上來(lái)說(shuō)，凡是由合法的證據(jù)收集主體按法定程序收集的證據(jù)均可認(rèn)定為合法證據(jù)。
此外，還可以通過(guò)對(duì)收集電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的價(jià)值與法律保護(hù)的其它權(quán)益與價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡來(lái)認(rèn)定電子證據(jù)是否合法。雖然我國(guó)尚未建立真正意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，但就電子證據(jù)而言，凡是生成、取得等環(huán)節(jié)不合法，且足以影響證據(jù)真實(shí)性的或足以影響某一重大權(quán)益的，則可考慮予以排除�？梢耘懦那樾斡�( 但不限于) 以下幾種: 一是一般公民或個(gè)人及未經(jīng)授權(quán)機(jī)構(gòu)或不具有法律資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)非法侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以秘密方式獲得的電子證據(jù)。二是偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有按法定程序取得法定證件( 如搜查證、扣押通知書等) ，就公然侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以非法方式獲取的電子證據(jù)。三是因刑訊逼供而取得的電子證據(jù)。對(duì)以這種方式取得的電子證據(jù)應(yīng)該予以排除。
2. 審查電子證據(jù)的真實(shí)性
證據(jù)的真實(shí)性，一般是指作為案件證據(jù)的客觀物質(zhì)痕跡和主觀知覺(jué)痕跡，是已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)的客觀反映，不是主觀想象、猜測(cè)和捏造的事物。證據(jù)的真實(shí)性主要表現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個(gè)方面。就形式來(lái)說(shuō)，電子證據(jù)以光學(xué)、電磁等形式儲(chǔ)存在各種存貯器，雖然不能直接為人所感知，但可借助一定的設(shè)備使它為人所認(rèn)識(shí)，因而電子證據(jù)的存在形式無(wú)疑是客觀真實(shí)的。對(duì)電子證據(jù)內(nèi)容的審查，可以從以下四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行。
�。�1） 電子證據(jù)的生成。要考慮作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)是怎樣生成的，如電子數(shù)據(jù)是否在正常的活動(dòng)中按常規(guī)程序自動(dòng)生成或人工錄入的; 成或錄入電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)是否被非法人員控制，系統(tǒng)維護(hù)和調(diào)試是否處于正�？刂葡�; 自動(dòng)生成電子數(shù)據(jù)的程序是否可靠，有無(wú)非法干擾; 由人工錄入電子數(shù)據(jù)時(shí)，錄入者是否在嚴(yán)格的控制下，按照嚴(yán)格的操作規(guī)程，采取可靠的操作方法合法錄入等等。
（2） 電子證據(jù)的傳遞與接收。電子數(shù)據(jù)通常要經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)的傳遞、輸送，其間任何一個(gè)環(huán)節(jié)都可能受到干擾而降低其證明力。所以要考慮傳遞、接收電子數(shù)據(jù)時(shí)所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)、可靠，傳遞電子數(shù)據(jù)的“中間機(jī)構(gòu)”如網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商等是否公正、獨(dú)立，電子數(shù)據(jù)在傳遞過(guò)程中有無(wú)加密措施，有無(wú)被非法截獲的情形存在。電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)、有無(wú)剪裁、拼揍、偽造、篡改等，對(duì)于自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或不符合情理的電子證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待，不可輕信。
（3）電子證據(jù)的存儲(chǔ)。要考慮作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)是怎樣存儲(chǔ)的，如存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的方法是否科學(xué)，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的介質(zhì)是否可靠，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的實(shí)施者是否公正、獨(dú)立，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的環(huán)境是否具備防靜電、防磁場(chǎng)干擾、防高溫、防濕和除塵等條件，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)時(shí)是否加密，所存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)電文是否被改動(dòng)，等等。
�。�4） 電子證據(jù)的收集。電子證據(jù)收集主體不同以及主體與案件是否存在利害關(guān)系，可能影響電子證據(jù)的真實(shí)性。電子證據(jù)的收集，主要是偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)收集，也有可能出現(xiàn)電子證據(jù)存儲(chǔ)傳輸?shù)闹虚g人提供的情形。因此對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)定需要根據(jù)證據(jù)提供者的不同予以審查。與此同時(shí)，還要審查收集者在收集電子證據(jù)的過(guò)程中是否遵守了有關(guān)的技術(shù)操作規(guī)程，例如，收集者在決定對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行重組、取舍時(shí)，所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，所采用的方法是否會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性; 收集電子證據(jù)的方法( 如備份、打印輸出等) 是否科學(xué)可靠，是否會(huì)對(duì)原始數(shù)據(jù)造成刪改等等。此外，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在進(jìn)行數(shù)據(jù)處理、傳輸和存儲(chǔ)過(guò)程中，由于設(shè)備和線路故障、斷電、操作失誤甚至病毒感染，如正在生成數(shù)據(jù)文件時(shí)突然中斷，正在傳輸文件時(shí)突然中斷等，都有可能影響數(shù)據(jù)的真實(shí)性。因此，審查電子證據(jù)的真實(shí)性，要對(duì)電子證據(jù)從生成至提交法庭的全過(guò)程進(jìn)行周密審查，如果電子證據(jù)自形成時(shí)起，其內(nèi)容一直保持完整和未予改動(dòng)，則視為具有真實(shí)性。
3. 審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，一般是指證據(jù)必須與案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系并對(duì)案件事實(shí)有證明作用。關(guān)聯(lián)性的判斷不是立法上能解決的問(wèn)題，而只能由檢察人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，生活常識(shí)，直觀判斷和邏輯標(biāo)準(zhǔn)予以進(jìn)行。電子證據(jù)必須與案件事實(shí)有某種聯(lián)系，這種聯(lián)系方式和途徑是多種多樣的，而且不同的電子證據(jù)與案件事實(shí)之間的聯(lián)系面和聯(lián)系方式是不同的，因此其對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)的作用也有所不同。
從聯(lián)系面來(lái)看，有的電子證據(jù)能夠反映決定犯罪基本構(gòu)成和情節(jié)的主要事實(shí)，有的則只能反映決定犯罪構(gòu)成某一方面或某幾個(gè)方面的部分事實(shí)。在后一種情況下，要注意它所證明的這部分犯罪事實(shí)與其它證據(jù)證明的部分犯罪事實(shí)之間的聯(lián)系，只有當(dāng)案件中決定犯罪構(gòu)成的所有基本犯罪事實(shí)都有相應(yīng)證據(jù)證明，并互相銜接互不矛盾時(shí)，電子證據(jù)才能與其它證據(jù)一起形成一個(gè)完整的證明體系，成為最后定案的充分根據(jù)。
從聯(lián)系方式看，有的電子證據(jù)能與案件事實(shí)發(fā)生直接聯(lián)系，起直接證明作用; 有的電子證據(jù)則只能通過(guò)證明其它證據(jù)的真實(shí)性而與案件事實(shí)發(fā)生間接聯(lián)系，起間接證明作用。前者對(duì)案情有獨(dú)立的證明作用，不依賴于其它證據(jù)，因此其對(duì)案件事實(shí)的證明力是由電子證據(jù)本身的特點(diǎn)決定的，相對(duì)較強(qiáng); 后者必須通過(guò)其它證據(jù)才能對(duì)案情起證明作用，對(duì)案件事實(shí)的證明力要受其它證據(jù)的限制，相對(duì)較弱。
因此，在運(yùn)用電子證據(jù)證明案情時(shí)，應(yīng)根據(jù)其不同的證明范圍和不同的證明程度做出恰如其分的判斷。特別是需要通過(guò)科學(xué)的分析研究，排除各種矛盾和其它可能性，確定電子證據(jù)所反映的內(nèi)容同案件事實(shí)有無(wú)聯(lián)系。與案件事實(shí)無(wú)關(guān)的電子證據(jù)，即使是客觀真實(shí)的也絲毫無(wú)助于查明案情，不具有任何證明作用。司法實(shí)踐中要正確判定電子證據(jù)與案件事實(shí)的聯(lián)系程度，可以從以下幾個(gè)方面入手: 一是所提出的電子證據(jù)欲證明什么樣的待證事實(shí); 二是該事實(shí)是否案件中的實(shí)質(zhì)問(wèn)題; 三是所提出的電子證據(jù)對(duì)解決案件中的爭(zhēng)議問(wèn)題有多大實(shí)質(zhì)意義。一般說(shuō)來(lái)，某一電子證據(jù)對(duì)案件爭(zhēng)議問(wèn)題具有實(shí)質(zhì)性意義，即能確定或否定某一案件事實(shí)存在，則法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)具有足夠的關(guān)聯(lián)性。
�。ǘ� 電子證據(jù)審查判斷的方法
在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，既要和運(yùn)用證據(jù)審查的一般規(guī)律和方法，也要注意采用更先進(jìn)、更科學(xué)的方法，以適應(yīng)其特殊性的需要。審查電子證據(jù)主要有以下方法:
1. 檢驗(yàn)法。這是對(duì)電子證據(jù)的技術(shù)因素進(jìn)行審使用的主要方法。它是指運(yùn)用科學(xué)技術(shù)及科技設(shè)備對(duì)獲得的電子證據(jù)的裝置、設(shè)備、以及電子證據(jù)的技術(shù)形成過(guò)程進(jìn)行的檢查與驗(yàn)證。一方面，對(duì)技術(shù)設(shè)備的質(zhì)量與性能進(jìn)行檢查; 另一方面對(duì)電子證據(jù)的技術(shù)形成過(guò)程進(jìn)行技術(shù)檢查。檢驗(yàn)法往往需要計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)人員的配合才能進(jìn)行，否則極易使檢材受到損毀。
2. 鑒定法。這是對(duì)電子證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行審查的一種方法，是指運(yùn)用技術(shù)設(shè)備對(duì)電子證據(jù)所反映的內(nèi)容真?zhèn)嗡鞯蔫b別。司法機(jī)關(guān)在審查電子證據(jù)的內(nèi)容時(shí)，有時(shí)無(wú)法單憑人的感官判明其真?zhèn)�，需要指派或聘�?qǐng)具有專門技術(shù)知識(shí)的人對(duì)其進(jìn)行鑒定。而且，電子證據(jù)大多是多方位的全息資料，能夠反映出案件發(fā)生的動(dòng)態(tài)過(guò)程，作案人無(wú)論有多高明的偽造和偽裝手段，也不可能面面俱到，更難逃過(guò)利用科技設(shè)備所作的鑒定。
3. 對(duì)比法。這是審查電子證據(jù)內(nèi)容真?zhèn)蔚囊环N有效方法。由于一個(gè)案件的多種或多個(gè)證據(jù)之間存在著橫向與縱向的復(fù)雜聯(lián)系，所以必須將電子證據(jù)納入本案的整個(gè)證明體系中去，分析電子證據(jù)與其它證據(jù)之間、多個(gè)電子證據(jù)之間是否一致，與案件發(fā)生的原因、結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)有無(wú)矛盾。如果證據(jù)之間是一致而不是相互矛盾的，各個(gè)證據(jù)應(yīng)當(dāng)共同形成一個(gè)邏輯上環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條; 如果證據(jù)之間不能相互印證并相互矛盾時(shí)，必須用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虛假的一方。這就需要結(jié)合案情進(jìn)行綜合分析，慎重而準(zhǔn)確地予以處理，既不能回避矛盾，也不能主觀臆斷。解決矛盾的過(guò)程，實(shí)際上就是審查電子證據(jù)的過(guò)程，通過(guò)這種辨證的系統(tǒng)審查，其內(nèi)容的真?zhèn)我簿涂梢源_定了。
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