[ 尹華 ]——(2013-7-10) / 已閱5540次
案情
2009年2月13日，岳某從重慶市江津區(qū)煙草專賣局申請(qǐng)換發(fā)了煙草專賣零售許可證，許可核定經(jīng)營(yíng)地址為重慶市江津區(qū)得勝街103號(hào)。經(jīng)過(guò)兩次轉(zhuǎn)讓，王甲、何乙于2010年8月25日取得該門市的經(jīng)營(yíng)權(quán)和岳某的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)證、煙草專賣零售許可證等。王甲、何乙在經(jīng)營(yíng)該商店期間，用岳某的煙草專賣零售許可證，以岳某的名義在中國(guó)煙草總公司江津分公司購(gòu)進(jìn)各類香煙230條，共計(jì)價(jià)值42萬(wàn)余元進(jìn)行銷售。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人何乙、王甲未經(jīng)煙草專賣局許可經(jīng)營(yíng)香煙，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
分歧
本案是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，存在兩種觀點(diǎn)。
一種意見認(rèn)為，兩被告人在購(gòu)買他人門面后，該門面煙草專賣零售許可證持證人的主體發(fā)生了變化，依法應(yīng)當(dāng)重新申領(lǐng)煙草專賣零售許可證，但兩人未重新申領(lǐng)，用他人的許可證非法零售煙草價(jià)值42萬(wàn)余元，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
另一種意見認(rèn)為，兩被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。應(yīng)予以行政處罰。
評(píng)析
筆者同意第二種意見。
最高人民法院、最高人民檢察院在司法解釋中規(guī)定了無(wú)煙草專賣零售許可證而經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)等四種涉煙草非法經(jīng)營(yíng)行為。被告人王甲、何乙憑借岳某的煙草專賣零售許可證以岳某名義在正規(guī)渠道購(gòu)買煙草制品，并在該專賣零售許可證核定的地點(diǎn)進(jìn)行銷售，并未擾亂煙草專賣行政主管部門對(duì)煙草制品零售點(diǎn)合理布局的要求，顯然不屬于司法解釋中規(guī)定的“無(wú)”煙草專賣零售許可證而經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)的行為。
兩被告人的行為雖不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但已構(gòu)成行政違法行為，可對(duì)其施以相應(yīng)的行政處罰措施。
（作者單位：重慶市第五中級(jí)人民法院）
