[ 朱駿 ]——(2013-7-8) / 已閱12896次
最高人民法院出臺(tái)的與發(fā)放高利貸行為相關(guān)的兩個(gè)司法解釋值得大家的注意。一個(gè)是2000年7月19日起施行的《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱《非法拘禁罪解釋》），該解釋指出：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。從中可以看出司法解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于為索取高利貸債務(wù)而實(shí)施的非法拘禁行為，對(duì)于行為人僅以非法拘禁罪認(rèn)定。那么對(duì)于這一司法解釋我們應(yīng)該如何理解？如果我們認(rèn)為發(fā)放高利貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么這一司法解釋的觀點(diǎn)則值得商榷，因?yàn)檫@樣的話對(duì)于實(shí)施了發(fā)放高利貸行為并且為索取高利貸而拘禁他人的，對(duì)于行為人應(yīng)該數(shù)罪并罰，而不是僅以非法拘禁罪認(rèn)定。而司法解釋并未對(duì)于高利貸行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，也就是說，司法解釋背后所闡釋的觀點(diǎn)為當(dāng)前發(fā)放高利貸行為并不屬于犯罪行為。此外，這種觀點(diǎn)同樣在最高人民法院出臺(tái)的另一司法解釋中得到體現(xiàn)，這一司法解釋是2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博罪解釋》），該解釋第4條規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。需要注意的是，在賭博犯罪活動(dòng)中，為賭博者提供資金的不少一部分就是采取高利貸的方式，而按照該解釋，采取高利貸方式為賭博者提供資金應(yīng)以賭博犯罪的幫助犯論處。據(jù)此，明知他人實(shí)施賭博而向其發(fā)放高利貸因系屬提供資金的一種方式而應(yīng)以賭博罪的共犯論處，乃題中之意。在這一明示之下，同時(shí)也就暗示著向非賭博者發(fā)放高利貸不構(gòu)成犯罪，系當(dāng)然之理。相應(yīng)地，將向非賭博者發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，構(gòu)成對(duì)《賭博罪解釋》的立意的背離。由此必然形成如下悖論：對(duì)明知借款的用途是賭博者發(fā)放高利貸的行為僅僅只認(rèn)定為作為輕罪的賭博罪，而且，因?yàn)橘�博者提供資金的行為只是幫助行為而應(yīng)認(rèn)定為從犯，而對(duì)非賭博者或不明知的賭博者發(fā)放高利貸的行為反而認(rèn)定為單獨(dú)構(gòu)成作為重罪的非法經(jīng)營罪，以致對(duì)資助他人犯罪的嚴(yán)重的高利貸行為只需在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)從輕處罰，而對(duì)資助他人的非犯罪活動(dòng)的普通高利貸行為反而最高可處有期徒刑十五年，從而明顯地違反罪刑相適應(yīng)的基本原則�？梢�，在對(duì)于發(fā)放高利貸行為的定性上，《非法拘禁罪解釋》與《賭博罪解釋》這兩個(gè)司法解釋均不認(rèn)為其構(gòu)成非法經(jīng)營罪
�。ㄈ┯羞`刑法的謙抑性和二次規(guī)范性特點(diǎn)
非法經(jīng)營罪屬于行政犯，行政犯設(shè)置的目的在于確保行政目的以及行政政策的實(shí)現(xiàn)，換言之，行政犯在一定程度上從屬于行政法律法規(guī)等而存在，只有對(duì)嚴(yán)重違反者才設(shè)置刑罰以作為制裁。但是這一刑罰的設(shè)置并非無限度，其必須與刑法的謙抑性相契合。對(duì)于某種危害社會(huì)的行為,國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。謙抑性的核心理念為對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法作為最后的一道屏障。正是基于這樣的啟示，盧梭才斷言："刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對(duì)其他一切法律的制裁力量"。因此非法經(jīng)營罪之"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"也應(yīng)具有收斂性，其所規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)有所限定。進(jìn)言之，只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為的需要之后，方可借助刑罰來加以規(guī)制。
而從刑法的二次規(guī)范性看，這一特性無非是想說明一個(gè)社會(huì)當(dāng)中，利用刑法作為對(duì)社會(huì)的控制，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是作為一種最后的手段。刑法規(guī)范是保障法規(guī)范，即是對(duì)僅靠第一次法規(guī)范不足以保護(hù)的權(quán)利施加具有強(qiáng)制性的第二次保護(hù)的法規(guī)范。如果說古代社會(huì)制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，遵循著"出乎禮而入于法"的基本原則，那么在現(xiàn)在社會(huì)制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，就應(yīng)當(dāng)遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原則。通過刑法屬于二次性的規(guī)范，能夠?qū)⒁徊糠址缸镉枰耘懦�，通過很好的貫徹執(zhí)行相應(yīng)的行政法規(guī)或者其他給予民間借貸更多的扶植來達(dá)到社會(huì)調(diào)控的效果。具體到高利貸行為中，我們可以通過使包括高利貸在內(nèi)的民間借貸合法化，將其納入受法律保護(hù)的范圍，才是遏制因民間借貸所派生的犯罪的真正有效的途徑。
�。ㄋ模┯羞`罪刑相當(dāng)原則
以非法經(jīng)營罪定罪處罰有違罪刑相當(dāng)原則。刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。根據(jù)我國目前刑法的規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中危害較大的高利轉(zhuǎn)貸罪以及貸款詐騙罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑，但是非法經(jīng)營罪的最高法定刑可以高達(dá)15年有期徒刑。因此如果將高利貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，我們可以預(yù)見犯罪人很有可能會(huì)被判處七年以上的有期徒刑。而我們來比較一下這兩種罪名與高利貸行為之間到底誰的社會(huì)危害性更大。前者與發(fā)放高利貸的行為最大的區(qū)別主要是放貸資金來源不同。高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金應(yīng)理解為行為人虛構(gòu)事實(shí)，偽造理由如謊報(bào)借款用途，采取擔(dān)保貸款或者信用貸款的方式，向金融機(jī)構(gòu)貸出人民幣或外匯。也就是說，行為人以自己的名義編造借款理由向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途，而是要非法高利轉(zhuǎn)貸給他人，表現(xiàn)出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。這種套取金融機(jī)構(gòu)貸款的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的金融秩序，破壞了我國金融業(yè)的健康發(fā)展。這種行為的危害顯然要大于以自有資金放貸的高利貸行為。但是將以自有資金發(fā)放高利貸的行為已非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，其結(jié)果必然使刑法陷入輕罪重刑、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t，違背了刑法的立法本意，在客觀上造成刑法罪與罪之間在法定刑設(shè)置上的不協(xié)調(diào)。因此，不能將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。
綜上所述，高利貸無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上均不具備違法性，并沒有侵害到我國刑法所要保護(hù)的法益，不應(yīng)當(dāng)入罪化處理。而且高利貸行為與非法經(jīng)營罪所要調(diào)控的行為也存在不同，司法實(shí)踐中通過定非法經(jīng)營罪既不符合罪刑法定原則，也違背了刑法所應(yīng)當(dāng)具有的謙抑性和二次規(guī)范性。我國目前對(duì)于民間高利借貸的處理一定程度上違背了市場的運(yùn)行規(guī)律，扭曲了金融資源配置的機(jī)制。對(duì)于利率的高低或者高利貸問題，應(yīng)根據(jù)不同時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化以及人們的觀念來進(jìn)行具體的分析，只要利率的高低是借貸雙方的自愿行為，只要不存在欺詐、脅迫或乘人之危等違反法律的行為即可，只要是當(dāng)事人真實(shí)意思表示即可。因此我們目前可以通過完善行政執(zhí)法手段以及給予高利貸合法地位加以調(diào)控來達(dá)到規(guī)范它的目的。
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