[ 唐平 ]——(2013-6-24) / 已閱10726次
我國在保證制度方面有一處設計與其他大陸法系的國家迥然不同。我國擔保法的第十九條規(guī)定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”而其他國家則規(guī)定，保證方式沒有經過當事人的特別約定則為一般保證。我國的這樣的規(guī)定就有違保證人之真實意思，使保證人的先訴抗辯權得不到實現(xiàn)，在一定程度上抑制擔保交易的發(fā)展。為此，筆者就保證人的先訴抗辯權進行中外比較，看看我國這方面的規(guī)定與國外有哪些不同，以便能更好的保護保證人的權利。當然，筆者并不能對中外先訴抗辯權制度進行深刻通透全面的比較，只能就有關方面提出一些淺薄之見來與大家分享。
先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權或先索抗辯權，是指一般保證的保證人在主債權人向其請求履行保證責任時，有權要求主債權人先就債務人財產訴請強制執(zhí)行；在主合同債權債務糾紛未經審判或仲裁，并就主債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人可以對主債權人拒絕承擔保證責任的特殊抗辯權。就其性質而言，它是一種延期的抗辯權。先訴抗辯權行使的結果，是暫時的延續(xù)債權人請求權的行使，而并不是消滅其請求權。因此，它的作用僅在于阻卻，而不是消滅。
一、先訴抗辯權之國際比較
�。ㄒ唬┫仍V抗辯權在各個國家民法中立法體例之比較
自羅馬法保證人對債權人得主張“順序”之利益以來，現(xiàn)代大陸法系國家均紛紛效仿，并在立法中予以規(guī)定，不過，對其認識程度有很大差異，從而導致了各國的立法例不盡一致，大致有以下幾種：
第一，以奧地利等國家為代表，認為保證人并不享有嚴格意義上的后訴利益。《奧地利民法典》第1355條規(guī)定，只要債權人對于主債務人已為審判上或者審判外的催告，就可以對保證人為請求，且并不將此催告視為一種抗辯，而看作是對于保證人請求的必備要件。根據(jù)這一規(guī)定，保證人并不享有后訴利益，只要債權人已為催告，保證人即應代為履行，而不以“先訴”為條件。保證人拒絕債權人請求的前提，是債權人對主債務人為催告。這種立法體例，實際上只是賦予了保證人催告的權利，而否認了保證人的先訴抗辯權。
第二，以瑞士為代表的國家，認為如果債權人要對保證人要求履行債務，必須證明主債務人的財產已被強制執(zhí)行但無效果。如《瑞士債務法》第485條規(guī)定：債權人僅于保證契約成立后，因主債務人破產、遺產緩期、債權人為必要注意之追索并做成損失證書、主債務人將其住所遷移國外無法在瑞士為請求或因其住所遷至外國，致權利訴追發(fā)生重大困難時，始得向保證人請求支付。依照這一項規(guī)定，債權人受到先訴抗辯權的最大制約，就是在保證人行使此權利之前，債權人須預先證明已盡了向主債務人索債務的義務。如果證明就主債務人的財產已為執(zhí)行并不滿足時，就可以對保證人為請求。
第三，債權人并無向主債務人先為追索的義務，只有在保證人主張先訴抗辯權的時候，才須就主債務人的財產主張先為執(zhí)行。法國、意大利、德國及我國臺灣地區(qū)的民法典均采取此種立法例。《法國民法典》第2021條規(guī)定：保證人僅于債務人不履行債務時，對于債權人負履行責任，債務人之財產應先受檢索；保證人拋棄檢索利益或與債務人連帶負擔債務時，不在此限，于此種情形，保證人之債務，其效力依連帶債務之原則定之。《德國民法典》第771條對先訴抗辯權的行使作出規(guī)定，即保證人于債權人未對主債務人為強制執(zhí)行而無效果前，得拒絕向債務人為清償。一次規(guī)定，債權人在未就主債務人的財產為執(zhí)行是，亦可以向保證人請求履行，只有在保證人主張先訴抗辯權時，債權人才須就主債務人的財產為執(zhí)行。這種立法例，債權人并無先向主債務人追索的義務，只有保證人主張先訴抗辯權時，才向主債務人追索。
第四，將催告與追索義務同時加以規(guī)定，綜合調整債權人與保證人之間關于先訴抗辯權的權利和義務，《日本民法典》就采用這種立法例，分別規(guī)定催告與檢索之抗辯�！度毡久穹ǖ洹返�452條規(guī)定：債權人請求保證人履行債務時，保證人得請求向主債務人為催告；但主債務人受破產宣告或行蹤不明者，不在此限。其第453條規(guī)定：債權人雖已依前條之規(guī)定催告?zhèn)鶆杖耍舯ＷC人證明主債務人有清償能力，而且容易執(zhí)行時，則債權人應先就主債務人的財產為執(zhí)行。其第455條還規(guī)定：保證人已依第452條及453條之規(guī)定為請求，但債權人怠于催告或執(zhí)行，致事后不能由主債務人為全部之清償責任時，保證人于債權人即時可受清償之限度內，免除其義務。這種立法例，兼以催告及檢索為拒絕清償債務之抗辯，即當債權人請求保證人履行保證債務時，保證人可首先請求債權人先行催告主債務人清償；債權人催告主債務人清償債務后，應先就主債務人的財產予以執(zhí)行，但先決條件是要由保證人證明主債務人有清償能力且方便執(zhí)行。這一立法實質上是同時賦予保證人催告抗辯權和先訴抗辯權，而且既可以擇其一而行使，也可以二者均行使，最大限度的體現(xiàn)保證合同的補充性。顯然日本將奧地利和瑞士的規(guī)定結合在一起，形成了自己的獨有的抗辯制度。先訴抗辯權只是大陸法系國家所特有的一種制度，而在英美法系國家，保證人沒有先訴抗辯權。但盡管如此，在擔保協(xié)議中，一般還是明確規(guī)定債權人有權立即向保證人追索，以排除保證人主張先訴抗辯權的可能。
（二）先訴抗辯權設立方式之比較
一般保證與連帶保證的根本區(qū)別在于，有無先訴抗辯權。因為在連帶擔保中，保證人與主債務人對債權人來講屬于同一順序，保證人并不享有順序利益，因而無先訴抗辯權。只有在一般保證中，保證人與債務人對債權人的債務清償才有順序之分，其中債務人是第一順序，保證人是第二順序，此時保證人才有先訴抗辯權。所以，先訴抗辯權的設立取決于當事人對一般保證的設立。
關于一般保證的設立，現(xiàn)代大陸法系各國均采用當然設立的方式，即除非當事人排除或保證人拋棄利益，通常均視為一般保證。如《法國民法典》第2021條規(guī)定：“保證人僅在債務人不履行其債務時，始對債權人承擔責任，債權人應先就債務人的財產進行追索，但保證人拋棄此抗辯權的或保證人與其主債務人負連帶擔保責任是，不在此限。”這種當然設立的方式是將一般保證作為通常的保證方式，連帶保證則是例外，這是由保證債務的補充性決定的，無疑是合理的。我國由最高人民法院發(fā)布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》，就采用了這種方式。然而，后來頒布的《擔保法》雖然區(qū)分了一般保證和連帶責任保證，但卻將連帶保證視為通常的保證方式，而將一般保證視為例外。這正好與《規(guī)定》相反，也與大陸法系各國的規(guī)定相反，因而使得一般保證不“一般”了。
�。ㄈ┫仍V抗辯權的限制之比較
現(xiàn)代各國立法雖都承認在一般保證人享有先訴抗辯權，但先訴抗辯權的行使往往受到不同程度的限制。這些限制由于各國的立法不同而存在一定的差異。
《德國民法典》第773條規(guī)定：“（1）有下列情形之一時，先訴抗辯權消滅：1.保證人放棄抗辯權的，特別是保證人作為自身債務人承擔保證的；2.在承擔保證紅藕，因主債務人的住所、營業(yè)場所或居所發(fā)生變動致對主債務人追訴發(fā)生重大困難的；3.對主債務人的財產開始破產程序的；4.可以認定對主債務人的財產進行強制執(zhí)行仍不足以清償債權人的。（2）在有第1款第3項、第4項的情形下，如果債權人能夠從對主債務人有質權或留置權的動產取得清償是，允許有抗辯權�！�
《法國民法典》第2021條規(guī)定：“僅在債務人不履行其債務時，保證人始對債權人負清償責任。債權人應先就債務人財產進行追索，但如果保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人與債務人負有連帶責任時，不在此限。”由此得出，保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人等債務人負有連帶責任時，保證人不得行使先訴抗辯權。
《瑞士債務法》第495條規(guī)定：債權人僅于保證契約成立后，因主債務人破產，破產緩期，債權人為必要注意之追索并做成損失證書，主債務人將其住所遷往國外致無法在瑞士為請求，或因將住所遷往國外，致權利追訴發(fā)生重大困難時，始得向保證人請求支付。
我國《擔保法》第17條第3款規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：（1）債務人住所變更致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理破產案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
二、先訴抗辯權的國際經驗
對比各個國家的先訴抗辯權的相關規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)雖然各大陸法系國家對先訴抗辯權的限制、立法體例以及限制行使條件等方面的規(guī)定不盡相同，但是共同經驗仍有跡可尋。主要的國際經驗總結如下：
�。ㄒ唬┫仍V抗辯權是一種抗辯權
對于“先訴之利益”究竟是債權人的請求要件還是僅僅為一種抗辯，學說上頗有過爭執(zhí)，不過現(xiàn)在各國通說一般都將其視為一種抗辯。所謂抗辯權，是指債權人行使債權時，債務人得依法定事由來對抗債權人行使請求權的權利。其作用在于防御而不是攻擊，因此它只能在債權人提出權利請求時或出現(xiàn)法定事由是才能行使。從各國的立法我們可以看的出來，先訴抗辯權是一種抗辯權。如《法國民法典》第2021條規(guī)定：“僅在債務人不履行其債務時，保證人始對債權人負清償責任。債權人應先就債務人財產進行追索，但如果保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人與債務人負有連帶責任時，不在此限�！钡聡�、日本、瑞士、我國臺灣地區(qū)等也有類似的法律規(guī)定。
�。ǘ┰O立方式為當然設立方式
保證人只有在一般保證中才享有先訴抗辯權，而在連帶保證中保證人負有連帶責任，故先訴抗辯權的設立其實主要看一般保證合同的設立。從前面的對比中我們不難看到現(xiàn)代各大陸法系國家均為當然設立，這樣能更好的保護保證人的利益，促進擔保交易的發(fā)展和資金融通。如《法國民法典》第2021條規(guī)定：“保證人僅在債務人不履行其債務時，始對債權人承擔責任，債權人應先就債務人的財產進行追索，但保證人拋棄此抗辯權的或保證人與其主債務人負連帶擔保責任是，不在此限。”而其他國家亦有相似規(guī)定：一般保證為通常的方式，而連帶保證為例外。
�。ㄈ⿲ο仍V抗辯權的行使有所限制
總共2頁 1 [2]
下一頁
