[ 張晶 ]——(2013-6-20) / 已閱5199次
2011年2月25日通過的刑法修正案（八）在刑法第一百六十四條中增設(shè)了第二款：“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”此條規(guī)定在我國(guó)刑法的賄賂犯罪體系中增設(shè)了一個(gè)全新的罪名——對(duì)外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄罪。當(dāng)前，公共工程建筑、國(guó)防采購(gòu)、石油天然氣、房地產(chǎn)、電信以及電力等行業(yè)已成為跨國(guó)商業(yè)腐敗的高發(fā)地帶。在這些涉及重大工程項(xiàng)目的跨國(guó)商業(yè)活動(dòng)中，可供分配的利潤(rùn)豐厚，有關(guān)公職人員分配公共資源的權(quán)限較大，使得賄賂外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的現(xiàn)象大有愈演愈烈之勢(shì)。鑒于各國(guó)間政治、經(jīng)濟(jì)、法律、價(jià)值觀念諸方面的巨大差異，對(duì)同一行為往往存在不同的理解，在程序上也很難依靠一國(guó)的司法資源去收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)事實(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)跨國(guó)公司的國(guó)外腐敗行為難以高效監(jiān)察和偵查，從而增加了追究的難度。在認(rèn)定對(duì)外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄罪中的“外國(guó)公職人員與國(guó)際公共組織官員”時(shí)，值得借鑒的一個(gè)依據(jù)是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。我國(guó)于2005年批準(zhǔn)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。刑法修正案（八）對(duì)刑法第一百六十四條的修改，在某種程度上可以理解為將《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相關(guān)規(guī)定和精神落實(shí)、轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的舉措。因此，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》對(duì)“外國(guó)公職人員”的界定對(duì)我國(guó)刑事司法機(jī)關(guān)認(rèn)定對(duì)外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄罪中的“外國(guó)公職人員與國(guó)際公共組織官員”具有重要的借鑒意義。
一、對(duì)外國(guó)公職人員的認(rèn)定
根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第2條第2項(xiàng)規(guī)定，“外國(guó)公職人員”系指外國(guó)無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員；以及為外國(guó)，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)行使公共職能的任何人員。值得注意的是，這里的“外國(guó)”不僅限于國(guó)家，它還包括從國(guó)家到地方的各級(jí)政府及其各下屬部門，有時(shí)也包括任何有組織的外國(guó)地區(qū)或?qū)嶓w，比如自治領(lǐng)土或獨(dú)立關(guān)稅地區(qū)。
由此，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中的“外國(guó)公職人員”主要包括：外國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，具體指立法、行政、行政管理和司法機(jī)關(guān)工作人員；在外國(guó)公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)中行使公共職能的人員；接受外國(guó)國(guó)家、公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)的委托行使公共職能的人員。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第2條第3項(xiàng)的規(guī)定，“國(guó)際公共組織官員”系指國(guó)際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。國(guó)際公務(wù)員，也稱國(guó)際職員，是指聯(lián)合國(guó)及其他國(guó)際組織聘用的各類工作人員。國(guó)際公務(wù)員按職務(wù)性質(zhì)一般可分為高級(jí)官員、業(yè)務(wù)類官員和一般事務(wù)類人員；按職位地域性質(zhì)可分為受地域分配限制和不受地域分配限制；按合同種類可分為長(zhǎng)期合同、定期合同和臨時(shí)合同。因此，“國(guó)際公共組織官員”主要包括兩類：一是受國(guó)際組織聘用的國(guó)際公務(wù)員。這里強(qiáng)調(diào)的是其職務(wù)特征。二是雖沒有受國(guó)際組織聘用，但受國(guó)際組織授權(quán)代表該組織行事的人員。這里強(qiáng)調(diào)的是其職權(quán)特征。
國(guó)際公共組織官員主要包括兩類：一是受國(guó)際組織聘用的國(guó)際公務(wù)員；二是雖沒有受國(guó)際組織聘用，但受國(guó)際組織授權(quán)代表該組織行事的人員。國(guó)際組織以其與政府之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為政府間國(guó)際組織（Inter-Governmental organizations）和非政府間國(guó)際組織（International Non-Govemment organization），兩者均為全球化時(shí)代國(guó)際社會(huì)的參與者。在實(shí)踐中，政府間國(guó)際組織固然行使了絕大部分公共職能，但非政府間國(guó)際組織也經(jīng)常參與政府間國(guó)際組織的項(xiàng)目，在國(guó)際社會(huì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用。例如，政府間國(guó)際組織在處理人權(quán)、環(huán)保、勞工問題時(shí)，往往從非政府間國(guó)際組織中委派專家，以保證解決問題時(shí)有不同利益集團(tuán)的代表參與。因而判斷國(guó)際公共組織的標(biāo)準(zhǔn)是該組織是否承擔(dān)了國(guó)際公共職能，而不取決于其名稱、組織形式或權(quán)限。
二、對(duì)外國(guó)公職人員的認(rèn)定原則
1.以《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》為重要參考依據(jù)。
我國(guó)于2005年批準(zhǔn)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。刑法修正案（八）對(duì)刑法第一百六十四條的修改，在某種程度上可以理解為將《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相關(guān)規(guī)定和精神落實(shí)、轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的舉措。因此，我們?cè)谡J(rèn)定對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪中的公職人員、官員時(shí)，援引《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》作為參照依據(jù)，是自然、合理而且必要的�！堵�(lián)合國(guó)反腐敗公約》中對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員等術(shù)語進(jìn)行了解釋。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的規(guī)定，外國(guó)公職人員系指外國(guó)無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員；以及為外國(guó)，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)行使公共職能的任何人員；國(guó)際公共組織官員系指國(guó)際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。因此，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在辦理有關(guān)海外商業(yè)賄賂案件的過程中，可以理直氣壯地參考《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的相關(guān)術(shù)語解釋。
2.可直接參照有關(guān)法律、判例等。
由于國(guó)內(nèi)外政治體制、行政體制、公務(wù)員制度的巨大差異，許多國(guó)家都存在與本國(guó)國(guó)情相適應(yīng)、而外國(guó)人則難以準(zhǔn)確理解的公共職務(wù)、職位。這些職務(wù)、職位在我國(guó)國(guó)內(nèi)沒有對(duì)應(yīng)的概念，在認(rèn)定擔(dān)任這些職務(wù)或職位的人員是否屬于外國(guó)公職人員時(shí)，唯有直接參照有關(guān)國(guó)家的法律或判例。因?yàn)橘V賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，要判斷行為人是否構(gòu)成受賄，需要明確其是否掌握可用于交易的職權(quán)，而是否具有這種職權(quán)，只能根據(jù)其所在國(guó)的法律和相關(guān)規(guī)定才能判斷清楚。例如，日本的農(nóng)地開發(fā)經(jīng)營(yíng)財(cái)團(tuán)的職員是否屬于公職人員，這對(duì)于中國(guó)人來說是難以直接得出結(jié)論的，日本的《國(guó)家公務(wù)員法》和《地方公務(wù)員法》也沒有明確的規(guī)定，只是在《關(guān)于整備經(jīng)濟(jì)關(guān)系罰則的法律》中，規(guī)定將此類具有行政壟斷性質(zhì)的公共財(cái)團(tuán)職員“視為公務(wù)員”，也就是對(duì)于這些人員，“在與刑法的關(guān)系上，作為公務(wù)員處理。”因此，在認(rèn)定外國(guó)公職人員時(shí)，是需要直接參照有關(guān)國(guó)家的法律、判例等規(guī)定的。同理，對(duì)于國(guó)際公共組織官員的認(rèn)定，必要時(shí)也應(yīng)直接參照有關(guān)的國(guó)際公約、條約，并結(jié)合其職權(quán)和工作性質(zhì)來明確其身份。
認(rèn)定外國(guó)公職人員身份的最大難點(diǎn)，就在于國(guó)內(nèi)外政治體制、行政體制、公務(wù)員制度的巨大差異。因此，在判斷外國(guó)公職人員的身份性質(zhì)時(shí)，不能受我國(guó)傳統(tǒng)職務(wù)犯罪司法實(shí)踐中國(guó)家工作人員的形式要件約束，應(yīng)重點(diǎn)從相關(guān)雇員隸屬的公共機(jī)構(gòu)以及其具體實(shí)施的職能是否具有公務(wù)屬性的實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行判斷。
認(rèn)定外國(guó)公職人員身份應(yīng)重點(diǎn)參考《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第2條第2項(xiàng)規(guī)定,“外國(guó)公職人員”系指外國(guó)無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員；以及為外國(guó)，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)行使公共職能的任何人員。同時(shí),《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第2條第1項(xiàng)也規(guī)定了“公職人員”的范圍，系指：無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國(guó)中擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員，無論長(zhǎng)期或者臨時(shí)，計(jì)酬或者不計(jì)酬，也無論該人的資歷如何；依照締約國(guó)本國(guó)法律的定義和在該締約國(guó)相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他人員；締約國(guó)本國(guó)法律中界定為“公職人員”的任何其他人員。根據(jù)上述規(guī)定，“外國(guó)公職人員”主要包括兩類：一是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即外國(guó)無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員。這是從職務(wù)上限定的公職人員范圍。二是行使公共職能的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即為外國(guó)，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)行使公共職能的任何人員。這是從事務(wù)上限定的公職人員范圍。
（作者單位：武漢大學(xué)）
