[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已閱12691次
在制度設(shè)計(jì)上，公司治理結(jié)構(gòu)的借鑒無(wú)疑是最為頻繁的，新修定的 《公司法》做出許多方面的改進(jìn)，如強(qiáng)化中小股東權(quán)益的保護(hù)，提供知情權(quán)、查閱權(quán)等保護(hù)途徑；引入獨(dú)立董事制度，改善公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；完善信息披露制度，提高資本市場(chǎng)透明度。這些都使我國(guó)公司治理規(guī)則文本呈現(xiàn)博采眾長(zhǎng)的綜合模式色彩。[16]但是我們對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家公司法的借鑒仍然還是粗線條、停留于表面的，未能深入理解制度背后那些或保護(hù)中小股東利益，或優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)等方面的價(jià)值，以至于許多制度沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如公司自治原則與司法機(jī)關(guān)公權(quán)力介入的矛盾問(wèn)題、證券市場(chǎng)上市公司退出機(jī)制的不完善問(wèn)題、公司控股大股東的權(quán)力限制問(wèn)題、高層管理人員集體離職與他們股票套現(xiàn)的問(wèn)題、，控股股東或?qū)嶋H控制人操控下的獨(dú)立董事獨(dú)立性與監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督性問(wèn)題。此外，一直被視為具有中國(guó)特色的公司中黨組織的設(shè)立、作用、功能及實(shí)際運(yùn)行，黨組織對(duì)公司是否具有實(shí)際控制權(quán)，以及黨組織權(quán)、責(zé)界定及其透明度問(wèn)題等等。這些問(wèn)題均成為阻礙我國(guó)公司治理完善的因素長(zhǎng)期存在。
一般來(lái)看，公司治理結(jié)構(gòu)可以劃分為兩種模式：一是市場(chǎng)導(dǎo)向模式，主要為英美等少數(shù)國(guó)家所采用，其特點(diǎn)是有發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)，信息披露制度完善，公司股權(quán)分散；二是銀行導(dǎo)向模式，存在于德國(guó)、日本等歐亞國(guó)家，其特點(diǎn)是證券市場(chǎng)相對(duì)弱小，市場(chǎng)透明度較低，一般大股東享有控制權(quán)，資金來(lái)源于銀行。兩種模式在股權(quán)結(jié)構(gòu)、信息披露、目標(biāo)取向、監(jiān)督機(jī)制方面都有很大的區(qū)別。20 世紀(jì) 90 年代以來(lái)，隨著資本市場(chǎng)的自由化和全球化，兩種模式之間出現(xiàn)了相互滲透和融合。一方面，隨著貿(mào)易壁壘被打破，公司的活動(dòng)地域邊界不斷拓展，一國(guó)的產(chǎn)品市場(chǎng)難以再如以前一樣受到國(guó)家保護(hù)，如果某一治理模式下的公司的生產(chǎn)和銷(xiāo)售更有效率，市場(chǎng)份額不斷擴(kuò)大，那么其他治理模式下的公司必將向其趨同，不然將會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)份額的減少乃至最終失敗。[17]另一方面，資本流動(dòng)的國(guó)際化，外國(guó)投資者的增加，投資者權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，也迫使各國(guó)必須加強(qiáng)公司治理，否則投資將會(huì)從未曾采取最優(yōu)公司治理模式的公司中轉(zhuǎn)移出來(lái)，從而導(dǎo)致該國(guó)在全球競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。[18]由此，不同效率的公司治理模式之間的競(jìng)爭(zhēng)將導(dǎo)致不同國(guó)家公司治理模式最后趨向于單一的最有效的模式。
《公司法》不僅引入了德國(guó)的監(jiān)事會(huì)制度，還吸收了美國(guó)的獨(dú)立董事制度，然而實(shí)際考察公司監(jiān)督效果，我們發(fā)現(xiàn)，情況并不樂(lè)觀。如監(jiān)事會(huì)被董事認(rèn)為是 “花瓶”。比如，根據(jù) 《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有已發(fā)行股份 1%以上的股東均可提名獨(dú)立董事，并由股東大會(huì)選任，最新調(diào)查數(shù)據(jù)則顯示，我國(guó)上市公司 90%的獨(dú)立董事是由控股股東實(shí)際提名的。[19]由此可見(jiàn)，獨(dú)立董事的 “獨(dú)立性”無(wú)法保證。甚至監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事二者職權(quán)的重疊，在現(xiàn)實(shí)中也產(chǎn)生了相互掣肘與推諉，導(dǎo)致監(jiān)督效率低下的負(fù)面作用，因此還有學(xué)者提出，取消監(jiān)事會(huì)制度，而將董事會(huì)改造為公司唯一監(jiān)督機(jī)關(guān)。[20]我國(guó)將德國(guó)的監(jiān)事會(huì)和美國(guó)的獨(dú)立董事同時(shí)規(guī)定在 《公司法》中，初衷肯定是為了更好地對(duì)公司進(jìn)行有效的監(jiān)督，但是在現(xiàn)實(shí)中暴露出不少問(wèn)題，這主要是因?yàn)槲覀儗?duì)這些制度的理解還不到位，而且沒(méi)有認(rèn)真考慮制度與制度之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題。為了改進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu) “貌合神離”的現(xiàn)狀，我們需要推進(jìn)商法的國(guó)際化。
3．法律實(shí)踐上——防止法律被束之高閣
由于國(guó)際商法制度與國(guó)內(nèi)商法在出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都存在一定的差異，自然在實(shí)踐的過(guò)程中會(huì)造成法律思維的沖突，這會(huì)在實(shí)踐中造成兩個(gè)結(jié)果：一方面在法律移植過(guò)程中會(huì)避重就輕，立法者僅僅將符合國(guó)內(nèi)法律制度的國(guó)際商法進(jìn)行吸收，而對(duì)與國(guó)內(nèi)法律有沖突的國(guó)際商法保留意見(jiàn)，甚至視而不見(jiàn)；另一方面，在實(shí)務(wù)操作中，由于對(duì)涉外案件處理有限，執(zhí)法者未形成一套專(zhuān)門(mén)的涉外案件的執(zhí)法理念，同時(shí)一些國(guó)際公約和國(guó)際慣例也缺少相應(yīng)的法定轉(zhuǎn)換程序，因此執(zhí)法者容易陷入一味遵守國(guó)內(nèi)商法的困境，造成國(guó)際條約或國(guó)際慣例被束之高閣的尷尬局面。
對(duì)于這種情況，我們需要深刻理解關(guān)于法律移植的一個(gè)經(jīng)典假定：從外國(guó)法中復(fù)制成文法幾乎很少會(huì)產(chǎn)生法律變革和創(chuàng)新的自我持續(xù)過(guò)程，未來(lái)的發(fā)展并非取決于誰(shuí)擁有最好的復(fù)制者，而主要取決于國(guó)內(nèi)法律體系觸發(fā)創(chuàng)造性的破壞與重建過(guò)程的能力。[21]
（二）中國(guó)商法的輻射之路
美國(guó)自我標(biāo)榜為貿(mào)易自由化的先驅(qū)，可是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，其做法是讓其他國(guó)家貿(mào)易自由化，而自己卻經(jīng)常搞貿(mào)易保護(hù)主義。通過(guò)這次對(duì)華為和中興的 “封殺”，我們不難看出，美國(guó)的貿(mào)易保護(hù)主義才是最嚴(yán)重的。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，在走向國(guó)際市場(chǎng)的過(guò)程中遇到了種種障礙，結(jié)果往往吃虧的是我們。反思這些挫折，有企業(yè)沒(méi)有做好相關(guān)預(yù)案的原因，更多的是我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度和商法規(guī)則并不被國(guó)際社會(huì)所認(rèn)可和接受。面對(duì)美國(guó)的貿(mào)易保護(hù)主義，甚至是冷戰(zhàn)思維下的貿(mào)易保護(hù)，我們不能僅僅停留于譴責(zé)和抗議，真正要做的是在研究透徹國(guó)際社會(huì)商業(yè)領(lǐng)域的制度規(guī)則，將其納入我國(guó)商法領(lǐng)域，然后最大程度參與到國(guó)際社會(huì)規(guī)則的制定當(dāng)中，只有這樣，我們才能從被動(dòng)走向主動(dòng)。
1．積極參與游戲規(guī)則的制定——通過(guò)參與國(guó)際商事領(lǐng)域立法
國(guó)際社會(huì)從上世紀(jì)初就開(kāi)始了各個(gè)領(lǐng)域的國(guó)際化統(tǒng)一立法活動(dòng)，商事領(lǐng)域尤為活躍，制定了許多國(guó)際條約和國(guó)際慣例，這些不僅推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展，更是極大地影響了商事貿(mào)易活動(dòng)。中國(guó)身為貿(mào)易大國(guó)，要想在競(jìng)爭(zhēng)如此激烈的國(guó)際社會(huì)中維護(hù)本國(guó)的商業(yè)利益，除了繼續(xù)完善自身的商事法律之外，更重要的是積極參與到國(guó)際商事領(lǐng)域立法中去。通過(guò)這種參與，不僅能及時(shí)了解到這些商事規(guī)則，為中國(guó)企業(yè)參與跨國(guó)商事貿(mào)易活動(dòng)提供法律規(guī)則依據(jù)，而且能在國(guó)際商事規(guī)則的制定中發(fā)出自己的聲音，將自身的需求潛移默化地加入規(guī)則，成為游戲規(guī)則的制定者而不僅僅是被約束者。
同時(shí)，貿(mào)易全球化讓中國(guó)與第三世界國(guó)家，特別是經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的國(guó)家，如巴西、印度等“金磚四國(guó)”有了密切的商事交流，也出現(xiàn)了越來(lái)越多的貿(mào)易爭(zhēng)端，這些爭(zhēng)端亟待商法國(guó)際化進(jìn)行解決。然而這些國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家并不相同，他們作為與中國(guó)一樣的發(fā)展中國(guó)家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度并不完善，法律制度也存在許多空白，因此中國(guó)在與這些國(guó)家進(jìn)行商事往來(lái)時(shí)，產(chǎn)生的沖突不再是游戲參與者與規(guī)則制定者之間的沖突，而是商事活動(dòng)無(wú)游戲規(guī)則或游戲規(guī)則不明確的沖突。如何解決這一類(lèi)沖突，成為中國(guó)商法國(guó)際化的另一個(gè)重要問(wèn)題。
2．注重商事救濟(jì)制度，促進(jìn)商法國(guó)際化
如何對(duì)商事交易中的爭(zhēng)端采取救濟(jì)措施，成為各國(guó)商法規(guī)定的重中之重，然而我國(guó)無(wú)論是理論還是實(shí)務(wù)界對(duì)商事救濟(jì)的研究都不多，這方面的缺失讓中國(guó)企業(yè)的跨國(guó)貿(mào)易少了法律保護(hù)這一堅(jiān)實(shí)的后盾。加入 WTO 十多年來(lái)，雖然說(shuō)在 2011 年 12 月，有過(guò)中國(guó)輪胎企業(yè)告贏美國(guó)商務(wù)部的特殊例子[22]，2012 年有過(guò)中國(guó)商務(wù)部對(duì)歐盟的太陽(yáng)能級(jí)多晶硅進(jìn)行反傾銷(xiāo)和反補(bǔ)貼立案調(diào)查[23]。但這些都只是鳳毛麟角，更多的是中國(guó)企業(yè)與外國(guó)政府或企業(yè)發(fā)生糾紛時(shí)，往往莫名其妙地成為被告，而最后的結(jié)果也往往是敗訴。這其中有我們對(duì)國(guó)家貿(mào)易規(guī)則的不熟悉，但是更多的是法律救濟(jì)問(wèn)題，因此當(dāng)我們考慮商法國(guó)際化的時(shí)候，不得不反思商法救濟(jì)制度的國(guó)際化。
在商事領(lǐng)域，仲裁具有程序簡(jiǎn)便靈活，節(jié)省時(shí)間等特點(diǎn)，體現(xiàn)了商人追求效率和利益最大化的目標(biāo)，是商人們最常采用的爭(zhēng)端解決方式，尤其是跨國(guó)商事活動(dòng)中，仲裁早已成為一種解決商事糾紛的慣例，近年來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界已意識(shí)到仲裁是中國(guó)商界面臨經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)必須掌握的救濟(jì)手段。但中國(guó)自身的仲裁體制依然存在內(nèi)外有別的雙軌制，商事仲裁缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃和協(xié)調(diào)，與國(guó)外的制度存在差異。因此，在國(guó)際化的過(guò)程中，我們一方面參考 1985 年聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)制定的 《國(guó)際商事仲裁示范法》等規(guī)定，完善仲裁立法；另一方面需要將我國(guó)通過(guò) 30 年改革開(kāi)放積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行法律化，然后在經(jīng)濟(jì)一體化和商法國(guó)際化的大背景下，通過(guò)法律制度的輻射，進(jìn)行國(guó)際商事救濟(jì)法律制度的傳播和影響，以期在未來(lái)的商事活動(dòng)中能最大程度地對(duì)我國(guó)商人利益和國(guó)家利益進(jìn)行法律保障。
結(jié) 語(yǔ)
隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，世界范圍內(nèi)的商事領(lǐng)域活動(dòng)越來(lái)越需要一種統(tǒng)一的商事實(shí)體法和程序法進(jìn)行規(guī)范，而中國(guó)由于自身市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制剛建立不久，商事法律規(guī)范還不完善，在面對(duì)日益頻繁的商事貿(mào)易活動(dòng)時(shí)顯得準(zhǔn)備不足，甚至可以說(shuō)十分被動(dòng)，這些從美國(guó)對(duì)中國(guó)一輪又一輪的的貿(mào)易制裁行為可以看出來(lái)。因此身為法律人，我們能做的就是通過(guò)對(duì)商法國(guó)際化的困境以及如何化解困境的研究，為商法國(guó)際化提供一種可行性的途徑。值得欣慰的是，商法國(guó)際化無(wú)論是從理論上，還是實(shí)踐中越來(lái)越得到重視。
注釋:
[1]參見(jiàn) 《美國(guó)宣布對(duì)華光伏雙反終裁稅率》，http：/ /finance. sina. com. cn/china/20121012/112713351807. shtml。
[2]參見(jiàn) 《美國(guó)會(huì)稱(chēng)華為中興威脅國(guó)家通信安全》，http：/ /tech．sina．com．cn/t/2012 －10 －08/09107680166．shtml。
[3]［英］施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科出版社 1993 年版，第 4 －5 頁(yè)。
[4]前引 [3]，施米托夫書(shū)，第 4 －5 頁(yè)；姜世波、吳庭剛：《商法的國(guó)際化》，《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2006年第 3 期。
[5]李軍：《論商法的國(guó)際性》，《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2003 年第 3 期。
[6]顧耕耘：《關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的幾個(gè)問(wèn)題》，徐學(xué)鹿主編：《商法研究》第三輯，人民法院出版社 2001 年版。
[7]王春婕：《商法重構(gòu)：在全球化背景下的思考》，《法商研究》2003 年第 3 期。
[8]劉輝：《論 “商事通則”立法的國(guó)際化》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004 年第 6 期。
[9]公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 365 頁(yè)。
[10]從經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)看，法國(guó)國(guó)有企業(yè)可以分為三類(lèi)：一類(lèi)是非法人的公用事業(yè)和從事工商活動(dòng)、具有行政性質(zhì)的公共事業(yè)機(jī)構(gòu)；一類(lèi)是工商性質(zhì)的公共事業(yè)機(jī)構(gòu)和公營(yíng)企業(yè)，具有法人地位；一類(lèi)是競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)中的國(guó)有混合股份公司。
[11]李志祥、張應(yīng)語(yǔ)、薄曉東：《法國(guó)國(guó)有企業(yè)的改革實(shí)踐及成效》，《經(jīng)濟(jì)與管理研究》2007 年第 7 期。
[12]余瑩：《WTO 反補(bǔ)貼規(guī)則下我國(guó)國(guó)企補(bǔ)貼的特殊法律問(wèn)題》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2007 年第 6 期。
[13]http：/ / finance．sina．com．cn / china /20121129 /191413844465．shtml。
[14]洪瓊瑩：《西方國(guó)家中小高科技企業(yè)融資的成功經(jīng)驗(yàn)及啟示》，《會(huì)計(jì)師》2010 年第 9 期。
[15]前引 [3]，施米托夫書(shū)，第 12 頁(yè)。
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