[ 劉毅強 ]——(2013-5-23) / 已閱11117次
注釋:
[1]參見《德國聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化法草案立法理由書》[R]:Begruendung, BT-Drucks 14/6040, S. 125.
[2]在德國民法上，從給付義務稱為“l(fā)eistungsbezogene Nebenpflichte”，而附隨義務稱為“nicht leistungsbezogene Nebenpflichte”。從概念表述的不同便可窺見兩者的區(qū)別。
[3]參見韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第107頁。
[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），中國政法大學出版社1998年版，第102頁。
[5]王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第166頁。
[6]參見崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》（上），吉林大學出版社1999年版，第536頁；韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第107-116頁。
[7]在§ 323 Abs.1 BGB中也被稱為“nicht vertragsgemaesse Leistung”.
[8]Vgl. Begruendung[R], BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001），S. 141.
[9]其實，即便在德國民法理論界也有個別學者主張，侵害民法典第241條第2款所規(guī)定的附隨義務，實則法典中第281條第1款以第323條第1款中所提及的“非以負擔的方式履行給付”，進而主張法典中單獨規(guī)定附隨義務侵害下債權(quán)人可向債務人主張?zhí)娲男械膿p害賠償和合同解除的第282條和第324條為多余。參見Vgl, Palandt/Grueneberg[M]§ 282 Rn 1, § 324 Rn 1; Huber,in: Huber/Faust[M], Schuldrechtsmodernisierung, Rn 5/15然后此種觀點為多數(shù)學者所反對，認為法典中第282條和第324條與上述瑕疵履行的規(guī)范分別依照不同的原則來建立，其構(gòu)成要件也不盡一致，因而有獨立存在的必要。參見Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze （2009）[M]§ 324 Rn 12; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 282 Rn 2, § 324 Rn 2; Soergel/Gsell 13. Auflage, § 324 Rn 3.
[10]在沒有特別說明的情況下，本文中的合同解除特指法定解除。
[11]參見盧湛：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第256、257頁。
[12]前引[4]，韓世遠文，第307頁。
[13]Vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [M]（2009）§324 Rn 2; Palandt/ Heinrichs[M]61. Auflage.§276 rn 124 ff.; Staudinger/Otto [M]（2001） § 326 aF Rn 13 u 198ff.
[14]前引[11]，盧湛文，第261頁。
[15] Vgl. Soergel/Gsell [M]13. Auflage, § 324 Rn 2。持相同的觀點的還有：Staudinger/Otto/Schwarze [M] （2009）§324 Rn 22;MuenchKommBGB/Ernst[M]§324 Rn 4。
[16]參照德國民法典第311條第2款。
[17]Vg1, Soergel/Gse11[M]13. Auflage, § 324 Rn 6.持相同的觀點的還有：MuenchKommBGB/Ernst [M] § 324 Rn 6; Staudinger/Otto[M]（2004）§ 324 Rn 16; Bamberger/Roth/Grothe[M]§ 324 Rn 5。
[18]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 16, 17持相同的觀點的還有：Jauernig/Stadler[M]12. Auflage. §324 Rn 4。
[19]該要件的詳細論述，請見本文第三部分。
[20]當然，或許會有人認為，以上案例中的情形，其損害的結(jié)果一致持續(xù)至合同有效成立之后，所以可以不必承認先合同義務侵害對合同解除的適用。但由于“侵害”行為畢竟發(fā)生于先合同義務期間，所以從嚴格意義上講，承認先合同義務侵害對合同解除的適用更為準確。
[21]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 41.
[22]與替代履行的損害賠償相對應，參見德國民法典第280條第1款和第3款。
[23]Vgl, BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001）[R], S 141.
[24]Vgl, MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 324 Rn 8; Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 44; Palandt/Grueneberg[M]（2011）,§ 324 Rn 4；此外，也有一些德國學者進一步認為，督促（Abmahnung）是第324條適用的必要條件。參見vgl, Christoph Hirsch,Allgemeines Schuldrecht[M], 5.Auflage, Carl Heymanns Verlag, S .297; Jauernig/Stadler[M]12. Auflage. §324 Rn 5。
[25]這一法律精神被規(guī)定在德國民法典第314條第3款中。依據(jù)該款規(guī)定，繼續(xù)性合同的終止權(quán)人（Der Berechtigte der Kuendi-gung）只能在知悉合同終止原因后的適當期間內(nèi)通知終止（kuendigen）。
[26]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze [M] （2009）§ 324 Rn 44; Soergel/Gsell [M] 13. Auflage, § 324 Rn 25; MuenchKommBGB/Ernst [M]§324 Rn 14.
[27]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 44.
[28]參見Palandt/Grueneberg [M]（2011），§ 324 Rn 5; Erman/Westermann [M] 11. Auflage, Rn 324 Rn 8; Soergel/Gsell[M]13. Au-flage,§324 Rn 25; Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 38; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 324 Rn 14。
[29]Beschlussempfehlung Rechtsausschuss[R], BT-Drucks, 14/7052, S 192 f.
出處:《東方法學》2012年第3期
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