[ 王克先 ]——(2013-5-20) / 已閱62697次
王克先 浙江新時(shí)代律師事務(wù)所
[內(nèi)容提要] 強(qiáng)制拆除違法建筑關(guān)系到穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)一體化建設(shè)，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)健康發(fā)展的大事。違法建筑是指未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建設(shè)或不按規(guī)劃建設(shè)且未能補(bǔ)辦合法手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的臨時(shí)建筑。許多違法建筑的形成有其歷史原因和過(guò)程，有的甚至歷史悠久，認(rèn)定是否違法建筑必須正確把握法律界限。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑是一種典型的行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，除了依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定程序，還應(yīng)當(dāng)遵守《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行一般程序，并應(yīng)遵守《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的強(qiáng)制拆除違法建筑特殊程序。
[關(guān)鍵詞]違法建筑 強(qiáng)制拆除 我見(jiàn)
強(qiáng)制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等（下統(tǒng)稱違法建筑）事關(guān)推進(jìn)城鎮(zhèn)一體化建設(shè)中的社會(huì)穩(wěn)定、人民群眾（下稱當(dāng)事人）的切身權(quán)益和經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)健康發(fā)展。建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等是當(dāng)事人的重要財(cái)產(chǎn)，價(jià)值大，與日常生活、生產(chǎn)密切相關(guān)，涉及當(dāng)事人重大利益。強(qiáng)制拆除違法建筑涉及范圍廣、影響大、社會(huì)關(guān)注度高。如不嚴(yán)格遵守強(qiáng)制拆除違法建筑的法律規(guī)定，進(jìn)行野蠻強(qiáng)制拆除、暴力強(qiáng)制拆除，將會(huì)釀成悲劇性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。
一、違法建筑概述
（一）違法建筑法律稱謂的演變
何謂違法建筑并無(wú)法律定義。而且，起先沒(méi)有違法建筑的概念，而是稱為違章建筑。
違章建筑首先出現(xiàn)在1980年4月15日國(guó)務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》中。
1984年1月5日起施行的《城市規(guī)劃條例》也使用了違章建筑的概念。
1990年4月1日起施行的《城市規(guī)劃法》第一次出現(xiàn)了違法建筑的概念。
1991年6月1日起施行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》仍然稱為違章建筑。
1993年11月1日起施行《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》使用了違法建筑一詞。
2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》沿用了違章建筑的概念。
2008年1月1日起施行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中沒(méi)有違法建筑或違章建筑用語(yǔ)，而是規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)，限期改正，限期拆除，罰款、沒(méi)收等。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)、臨時(shí)建筑超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處罰款。
2011年1月21日起施行《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》則使用了違法建筑這一概念。
綜觀法律法規(guī)規(guī)章，對(duì)違反規(guī)劃的建筑有的稱之為違章建筑，有的稱之為違法建筑，但隨著時(shí)間的推移，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章稱為違法建筑的明顯多于違章建筑。仔細(xì)審閱法律法規(guī)規(guī)章具體內(nèi)容，可以得出，違法建筑、違章建筑并無(wú)本質(zhì)差異，如果說(shuō)硬要區(qū)分，違法是指違反法律，違章是指違反規(guī)章，但法律本身就有廣義與狹義之分，廣義的法律包括規(guī)章在內(nèi)，可以說(shuō)以前的違章建筑就是現(xiàn)在的違法建筑。正如交通違章行為自《道路交通安全法》施行后叫作交通違法行為是同一個(gè)道理。2012年1月1日起實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》專門對(duì)違法建筑強(qiáng)制拆除問(wèn)題作出了規(guī)定，起到了定論，今后將不再有違章建筑的概念。
（二）違法建筑的概念
違法建筑是指未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建設(shè)或不按規(guī)劃建設(shè)且未能補(bǔ)辦合法手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的臨時(shí)建筑。
違法建筑一般包括：
1、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，無(wú)法采取改正措施消除影響的建筑；
2、在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑；
3、未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)的臨時(shí)建筑、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑、超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的臨時(shí)建筑。
4、違反法律、法規(guī)規(guī)定的其他建筑。
二、違法建筑的法律認(rèn)定
如何認(rèn)定違法建筑，事關(guān)重大，必須正確把握法律界限。應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：
（一）城鄉(xiāng)規(guī)劃法與其他部門法的關(guān)系
目前，拆除違法建筑可以依據(jù)的法律、法規(guī)主要有：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《港口法》、《電力法》、《文物保護(hù)法》、《城市道路管理?xiàng)l例》、《城市綠化條例》、《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》，等等。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府提出申請(qǐng)，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府報(bào)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，確需占用農(nóng)用地的，辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)后，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)。
為了使建設(shè)工程不致出現(xiàn)違反有關(guān)法律規(guī)定的情形，建設(shè)部于1990年2月23日下發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一實(shí)行建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的通知》（建規(guī)字第66號(hào)），實(shí)施統(tǒng)一的建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證制度。
城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的法律、法規(guī)、規(guī)章，根據(jù)建設(shè)工程具體情況，綜合其他部門法的要求，對(duì)建設(shè)工程的性質(zhì)、位置、規(guī)模、開(kāi)發(fā)強(qiáng)度、設(shè)計(jì)方案等內(nèi)容進(jìn)行審核，通過(guò)引導(dǎo)、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督，使建設(shè)行為符合城鄉(xiāng)規(guī)劃及相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的要求。也就是說(shuō)，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在確保工程建設(shè)的合法性方面，取到了綜合引領(lǐng)的作用。
建設(shè)工程規(guī)劃許可證(或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，下同)是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門（或省級(jí)政府確定的鎮(zhèn)人民政府）依法核發(fā)的，確認(rèn)有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)的法定依據(jù)。而從核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證程序看，核發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證可以認(rèn)為有關(guān)建設(shè)工程不僅符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定同時(shí)符合相關(guān)法律的規(guī)定。也就是說(shuō)，是否具有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，是認(rèn)定相關(guān)建設(shè)工程是否違法的依據(jù)。
違法建筑不是由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門統(tǒng)一認(rèn)定，而是要根據(jù)違法建筑的性質(zhì)分別由法律法規(guī)規(guī)定的相應(yīng)行政主管部門在各自的權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)定，依照法律法規(guī)明確的執(zhí)法主體行使強(qiáng)制執(zhí)行職責(zé)。
可以這樣界定，無(wú)需規(guī)劃的建設(shè)工程或規(guī)劃許可需要前置許可的建設(shè)工程未經(jīng)前置許可進(jìn)行建設(shè)的，由相應(yīng)的前置許可行政主管部門在權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)定是否違法建筑，屬于違法建筑的按該法律法規(guī)規(guī)定程序強(qiáng)制拆除，已經(jīng)過(guò)前置許可而未經(jīng)規(guī)劃許可建設(shè)的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門認(rèn)定是否屬于違法建筑，按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定程序強(qiáng)制拆除。
（二）法律溯及力問(wèn)題
違法建筑違反了相關(guān)法律才成為違法建筑，這就首先涉及到法律適用問(wèn)題。“違法”建筑的形成有其歷史原因和過(guò)程，“違法”建筑歷史往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于法律規(guī)范的歷史，尤其在當(dāng)時(shí)規(guī)劃無(wú)法可依，由于法律溯力的問(wèn)題，不能一律對(duì)“違法”建筑依照現(xiàn)行法律的要求處理。關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則，最高人民法院的司法解釋性文件有過(guò)比較全面的闡述。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]96號(hào)）三、關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則中規(guī)定，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問(wèn)題適用舊法規(guī)定，程序問(wèn)題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。司法解釋雖然不直接調(diào)整行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)，但當(dāng)事人一旦把行政機(jī)關(guān)告上法庭，有關(guān)司法解釋就將作為裁判行政執(zhí)法活動(dòng)是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法解釋應(yīng)得到行政機(jī)關(guān)的尊重。
法律溯及力問(wèn)題也引起建設(shè)部的高度重視，比如1990年《城市規(guī)劃法》正式實(shí)施后，《城市規(guī)劃條例》同時(shí)廢止。一些地方的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門向建設(shè)部詢問(wèn)在《城市規(guī)劃法》實(shí)施前發(fā)生的違法行為，在《城市規(guī)劃法》實(shí)施后發(fā)現(xiàn)并需作出處理的，應(yīng)當(dāng)適用于《城市規(guī)劃法》還是適用被廢止的《城市規(guī)劃條例》。為此，建設(shè)部于1990年11月8日就該法的法律溯及力問(wèn)題以（90）建法字第577號(hào)文向全國(guó)人大常委會(huì)請(qǐng)示，提出“按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實(shí)施后處理該法實(shí)施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當(dāng)適用于《城市規(guī)劃條例》，而不應(yīng)適用《城市規(guī)劃法》”。1990年12月11日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號(hào)函復(fù)：“關(guān)于城市規(guī)劃法的法律溯及力問(wèn)題，同意你部的意見(jiàn)”。
所以舊法的廢止不是指舊法一律不能適用，而是指對(duì)新法生效后發(fā)生的行為不能適用，對(duì)新法生效后，但發(fā)生在此之前的行為，仍然可以適用舊法。
（三）法律規(guī)范的適用規(guī)則
2004年7月1日起施行的《行政許可法》規(guī)定， 法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。
行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
而關(guān)于規(guī)劃，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已設(shè)定了行政許可，故行政法規(guī)、地方法規(guī)及規(guī)章只能就實(shí)施行政許可作出細(xì)化的規(guī)定。如果當(dāng)事人的建設(shè)行為不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而只是違反了地方法規(guī)及規(guī)章的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法建筑。
（四）違法建筑的補(bǔ)正
違法建筑的違法可分為程序性違法及實(shí)質(zhì)性違法兩種，程序性違法是指建筑并未影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，可以按一定程序辦妥建設(shè)工程規(guī)劃許可而變?yōu)楹戏ńㄖ粚?shí)質(zhì)性違法，則指無(wú)法辦妥建設(shè)工程規(guī)劃許可使其變?yōu)楹戏ńㄖ?br>
依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑，其中可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的，限期改正，并處罰款�！冻鞘幸�(guī)劃條例》與《城市規(guī)劃法》也有類似的規(guī)定。這就意味著，違反了法律的建筑，并不必然被認(rèn)定為違法建筑，有可能符合相應(yīng)條件而獲批準(zhǔn)，從違法建筑成為合法建筑。
（五）是否超過(guò)追究時(shí)效。
強(qiáng)制拆除違法建筑雖是行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，但違法建筑的認(rèn)定本身應(yīng)當(dāng)是行政處罰，這就關(guān)系到行政處罰的追究時(shí)效。
1、行政處罰的追究時(shí)效
行政處罰的追究時(shí)效是指，行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人違反行政管理秩序的行為給予行政處罰的有效期限。
《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。第二款規(guī)定，前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。
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