[ 魏振瀛 ]——(2013-4-10) / 已閱24675次
法、德兩國(guó)債與責(zé)任關(guān)系的區(qū)別是法、德兩國(guó)立法背景和理論根據(jù)不同決定的�！斗▏�(guó)民法典》是法國(guó)大革命的產(chǎn)物，它是在拿破侖的領(lǐng)導(dǎo)下制定的，從起草到頒布僅用了4年時(shí)間。拿破侖對(duì)法典的起草主要是政策性指導(dǎo)，基本不參與純粹的法律論爭(zhēng)，并認(rèn)為法典的風(fēng)格對(duì)于即使和他那樣的非法律家也應(yīng)當(dāng)透明易懂。該法典是“經(jīng)過深思熟慮吸收了長(zhǎng)期歷史發(fā)展的成果，并且在很大程度上是深受羅馬法影響的南部成文法與以日耳曼法、法蘭克習(xí)慣法為基礎(chǔ)的北部習(xí)慣法這兩種傳統(tǒng)制度的巧妙融合物。”[61]
1871年德意志帝國(guó)成立時(shí)，各邦已有自己的法律或法典，制定民法典主要是為了發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)的需要，并通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強(qiáng)帝國(guó)在政治上的統(tǒng)一。德國(guó)統(tǒng)治者不要求迅速完成民法典的制定，而要求起草者細(xì)致地進(jìn)行工作。立法者遵循的是19世紀(jì)后半期最終完成的潘德克頓法學(xué)�！兜聡�(guó)民法典》起草總共花費(fèi)了23年時(shí)間。這部法典是專家思維的產(chǎn)物，不是要用之于普通公民，在立法技術(shù)上注重高度抽象、概括，“《德國(guó)民法典》以概念的細(xì)密精確，用語嚴(yán)格準(zhǔn)確著稱�！盵62]
在債與責(zé)任的關(guān)系發(fā)展史上，《德國(guó)民法典》代表了一個(gè)時(shí)期的一種類型，即德國(guó)民法上的責(zé)任與債是結(jié)合關(guān)系。德國(guó)民法上的責(zé)任是損害賠償。損害賠償這個(gè)詞有時(shí)是指損害賠償義務(wù)，有時(shí)是指損害賠償責(zé)任，有時(shí)是指損害賠償之債。在德國(guó)民法上雖然債務(wù)與責(zé)任是兩個(gè)概念，實(shí)際上二者并不嚴(yán)格區(qū)分。德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯說：“在現(xiàn)在，債務(wù)通常與責(zé)任聯(lián)系在一起，人們可以將責(zé)任稱為‘債務(wù)的影子’。在法律中以及其他場(chǎng)合，‘負(fù)責(zé)任’有時(shí)亦與‘負(fù)擔(dān)債務(wù)’同義使用。這常常只是為了避免重復(fù)使用‘負(fù)擔(dān)債務(wù)’。真實(shí)的沒有債務(wù)的責(zé)任主要見于物權(quán)法，即見于在非為債務(wù)人所有的物上設(shè)定質(zhì)權(quán)的情形�！盵63]我國(guó)民國(guó)時(shí)期的學(xué)者和現(xiàn)在的臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者持同樣觀點(diǎn)。有學(xué)者將債務(wù)與責(zé)任比作一個(gè)蜜橘，責(zé)任為其外皮，而債務(wù)則為其內(nèi)實(shí)。[64]王澤鑒教授說：“現(xiàn)行法上債務(wù)與責(zé)任相互結(jié)合，原則上并屬無限財(cái)產(chǎn)責(zé)任。申言之，負(fù)有債務(wù)者，于不履行時(shí)，即應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)負(fù)其責(zé)任；有債務(wù)即有責(zé)任�！盵65]林誠(chéng)二教授指出：“就現(xiàn)代法律學(xué)觀點(diǎn)而言，責(zé)任與債務(wù)之區(qū)別觀念，在理論及實(shí)際上誠(chéng)有其價(jià)值存在。然二者究竟如羅馬法上之‘融合’關(guān)系，抑或?yàn)椤Y(jié)合’關(guān)系？為達(dá)現(xiàn)代法律生活之實(shí)際需要，應(yīng)認(rèn)其為一種結(jié)合關(guān)系，而構(gòu)成單一之債權(quán)關(guān)系”。[66]
在《德國(guó)民法典》中，責(zé)任一詞僅在特定情況下使用，主要用于以下三類情況：一是涉及責(zé)任主體的特別規(guī)定。例如：社團(tuán)對(duì)機(jī)關(guān)的責(zé)任（第31條）；合伙人的責(zé)任等。二是涉及責(zé)任要件或者特定條件下的責(zé)任。例如：過失責(zé)任（第276條）；遲延責(zé)任（第287條）；嚴(yán)格責(zé)任（第819條）等。三是一定范圍的財(cái)產(chǎn)的責(zé)任，例如：共同財(cái)產(chǎn)的責(zé)任（第1438條）；主要受遺贈(zèng)人的責(zé)任（第2187條）等。
德國(guó)民法將責(zé)任限于債的關(guān)系范疇，其他民事關(guān)系中實(shí)質(zhì)上沒有責(zé)任問題。
德國(guó)民法上債務(wù)與責(zé)任結(jié)合，其理論根據(jù)可以從四個(gè)方面說明：根據(jù)之一，責(zé)任是債務(wù)的擔(dān)保。德國(guó)民法上的責(zé)任具體體現(xiàn)為損害賠償，屬于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。債務(wù)一旦產(chǎn)生，就意味著債務(wù)人應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保。因此，有債務(wù)就有責(zé)任。將責(zé)任界定為債務(wù)的擔(dān)保，其歷史淵源于日耳法。
根據(jù)之二，學(xué)理上將債務(wù)分為完全債務(wù)與不完全債務(wù)。有責(zé)任的債務(wù)為完全債務(wù)，即在法律上具有完全效力的債務(wù)；無責(zé)任的債務(wù)（例如自然債務(wù)）為不完全債務(wù)，債務(wù)是否履行由債務(wù)人決定，法律不加干涉�！皞鶆�(wù)（Schuld）必須再加上責(zé)任（Haftung），方始可稱為一個(gè)完全債務(wù)（eineVollschuld）。”[67]完全的債務(wù)是常規(guī)，不完全債務(wù)是例外。完全債務(wù)與不完全債務(wù)的區(qū)分源于日耳曼法上的無責(zé)任之債務(wù)。
根據(jù)之三，債法是交易法�！兜聡�(guó)民法典》將侵權(quán)行為與買賣、租賃等契約并列，注重其共性。有學(xué)者認(rèn)為整體上各種債的標(biāo)的都可以被概括置于抽象概念—商品之下，這對(duì)于所謂法定債之關(guān)系包括侵權(quán)也不例外。[68]其理論淵源是薩維尼關(guān)于債的“交易”性的觀念。薩維尼指出：“債權(quán)的內(nèi)容是對(duì)他人行為的局部支配。我們?cè)谡w上概括稱之為‘交易’的那些事務(wù)就是以債權(quán)作為條件，并由債權(quán)所構(gòu)成的�！盵69]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者持同樣觀點(diǎn)，鄭玉波教授指出：“債權(quán)多由于交易關(guān)系而產(chǎn)生，……。債權(quán)既由交易關(guān)系而生，則債法自屬交易法”。[70]由于強(qiáng)調(diào)債的交易性，就把債務(wù)與責(zé)任的區(qū)別視為次要的問題，重視的是二者的相同性與結(jié)合性。
根據(jù)之四，私人自治理念。有學(xué)者指出，不僅合同，而且侵權(quán)行為以及其他法定債之關(guān)系都被理解為自我決定和私人自治的表現(xiàn)方式。[71]由于強(qiáng)調(diào)私人自治，發(fā)生了侵權(quán)行為也強(qiáng)調(diào)自我決定，重視的是債務(wù)與責(zé)任的共同性和結(jié)合性，而不是侵權(quán)行為的特殊性。
德國(guó)民法上債務(wù)與責(zé)任結(jié)合，二者的位置可以互換，這與《德國(guó)民法典》概念細(xì)密精確，用語嚴(yán)格準(zhǔn)確的優(yōu)點(diǎn)不協(xié)調(diào)。但是從民法整體上看，這樣做是為了劃清物權(quán)與債權(quán)的界限，可以說是以低層次的概念不準(zhǔn)確服從于高層次的體系嚴(yán)謹(jǐn)。但是，從當(dāng)今嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任三個(gè)基本法律概念的觀點(diǎn)來看，區(qū)分義務(wù)（債務(wù)）與責(zé)任，與區(qū)分物權(quán)與債權(quán)相比，前者是更高層次的區(qū)分，由此而論，德國(guó)民法違背了更高層次的法律概念的準(zhǔn)確性與邏輯性。
六、債與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展變化及中國(guó)民法上責(zé)任與債的分離
（一）債與責(zé)任關(guān)系發(fā)展變化的立法例
法、德兩國(guó)關(guān)于債與責(zé)任的關(guān)系的規(guī)定，對(duì)各國(guó)民法都有重大影響，并有不同的發(fā)展變化，其中比較突出的共同點(diǎn)是，提升了責(zé)任在民法中的地位，例如：
1960年的《埃塞俄比亞民法典》第4編第13題第1節(jié)“因過犯所生責(zé)任”（相當(dāng)于《德國(guó)民法典》上的侵權(quán)行為），規(guī)定頗為詳細(xì)，共135條。
1964年的《蘇俄民法典》第3編第19章的題目是違反債務(wù)的責(zé)任，并且在各種不同的債中規(guī)定違反各種債務(wù)的責(zé)任，形成了系統(tǒng)的違反債務(wù)的責(zé)任制度，突出了責(zé)任在債法中的地位；現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦民法典》繼受了這樣的規(guī)定。
1966年的《葡萄牙民法典》也采取五編制，但結(jié)合其內(nèi)容則“可以被視為德意志法系與拉丁法系結(jié)合的一次大膽的嘗試”。[72]第2卷債法，第1編債之通則，其中第2章第5節(jié)的題目是民事責(zé)任，其內(nèi)容大體上相當(dāng)于德國(guó)民法上的侵權(quán)行為。
1975年的《阿爾及利亞民法典》第3章為損害行為，其內(nèi)容相當(dāng)于《德國(guó)民法典》上的侵權(quán)行為，分為3節(jié)，3節(jié)的題目均有“民事責(zé)任”字樣。
1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）與后來頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）及《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》），不僅嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，而且在立法體系上將責(zé)任與債分離的，表現(xiàn)在：（1）民事權(quán)利、民事義務(wù)與民事責(zé)任是中國(guó)民法上的三個(gè)基本概念（債務(wù)是民事義務(wù)的一種）。義務(wù)（債務(wù)）與責(zé)任區(qū)別，二者的內(nèi)涵不同，不能通用，位置不能互換。學(xué)理上認(rèn)為，民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。[73]（2）責(zé)任的內(nèi)涵和適用范圍超出了債的范疇，稱為民事責(zé)任，形成了責(zé)任與債相分離的民事責(zé)任體系�！睹穹ㄍ▌t》第6章專章規(guī)定民事責(zé)任�！逗贤ā房倓t第7章規(guī)定違約責(zé)任，分則各章的各種合同中的義務(wù)與責(zé)任也是鮮明地分離開的。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》更是責(zé)任與債分離的顯著標(biāo)志。（3）違反民事義務(wù)的后果不限于損害賠償，《民法通則》規(guī)定了10種主要的承擔(dān)民事責(zé)任的方式。其中賠償損失性質(zhì)的責(zé)任方式可以準(zhǔn)用債的一般規(guī)定，而停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還原物、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任方式與債沒有關(guān)系。從債務(wù)與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展歷史來說，筆者將中國(guó)民法上的債與責(zé)任的關(guān)系稱為責(zé)任與債分離。
1990年的《朝鮮民法典》第4編為民事責(zé)任與民事時(shí)效制度。
1991年的《魁北克民法典》是魁北克的一部新民法典，該法典第5編為債，其中第1題為債的一般規(guī)定。第2題的第3章的題目是民事責(zé)任，分為3節(jié)：1．責(zé)任條件；2．某些免除責(zé)任的情形；3．責(zé)任分擔(dān)。責(zé)任內(nèi)容主要是侵權(quán)責(zé)任，對(duì)違約責(zé)任有一般性規(guī)定。
《魁北克民法典》關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定對(duì)其他國(guó)家產(chǎn)生了重大影響。1999年8月4日至7日，在秘魯?shù)陌⒗谆团e行了“第二屆國(guó)際民法大會(huì)：秘魯和阿根廷民法典改革委員會(huì)聚會(huì)秘魯民法典15年及其改革進(jìn)程”。在這個(gè)會(huì)議上，阿根廷、玻利維亞、秘魯和波多黎各的民法典改革委員會(huì)聯(lián)合制定了一個(gè)“阿雷基巴綱領(lǐng)”，宣布，無論是制定新民法典還是修訂已有民法典的簽字國(guó)，都要遵守如下基本原則，其中第六項(xiàng)基本原則就是“建立相當(dāng)于民事責(zé)任的制度”。[74]
1994年的《蒙古民法典》（新編本）第四編合同責(zé)任，第5編非合同責(zé)任。
1995年的《越南民法典》第3編民事義務(wù)和民事合同，第1章為總的規(guī)定，其中第3節(jié)的題目是民事責(zé)任。
（二）債與責(zé)任關(guān)系發(fā)展變化的理論根據(jù)
上述一些國(guó)家的立法例各有其社會(huì)背景與理論根據(jù)。從理論上看，反映了民法理念的發(fā)展變化。蘇聯(lián)學(xué)者在闡釋民事責(zé)任時(shí)指出：“民事法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)都總是在保全法律關(guān)系的范圍內(nèi)進(jìn)行，在受害人（債權(quán)人）和責(zé)任人之間引起特殊債的發(fā)生。”[75]這段話說明，責(zé)任雖然屬于債的范疇，但它不是一般的債，而是特殊的債，說明基于民事責(zé)任發(fā)生的債的性質(zhì)不同于基于正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的債，這是《蘇俄民法典》規(guī)定違反債務(wù)的責(zé)任的理論依據(jù)。另外，蘇聯(lián)學(xué)者還指出，民法中的責(zé)任不限于違反債的責(zé)任，“在違反其他民事義務(wù)的情況下，也適用民事法律責(zé)任。”[76]當(dāng)今，俄羅斯的經(jīng)典教科書《俄羅斯民法》指出：“應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，民事法律責(zé)任是民法總則的制度，一般及于各種民事法律關(guān)系。民事立法傳統(tǒng)地把它規(guī)定為違反債的責(zé)任，并且多數(shù)情況下教科書亦步亦趨，然而民事法律責(zé)任卻根本不能僅歸結(jié)為違反債的責(zé)任�！盵77]并指出：“大多數(shù)現(xiàn)代教科書總是談?wù)撁袷路韶?zé)任，而不是違反債的責(zé)任，盡管論述債的一般原理的一編里會(huì)有一章論述違反債的責(zé)任�！盵78]
《葡萄牙民法典》對(duì)關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，不用侵權(quán)行為概念，而直接用民事責(zé)任概念，突出了侵權(quán)行為的民事責(zé)任性質(zhì)。葡萄牙學(xué)者托平寫的《民法總論》將民事責(zé)任作為民事法律體系的組成部分，他還專門講了合同責(zé)任與非合同責(zé)任的區(qū)別，他指出：合同責(zé)任是基于侵犯?jìng)鶛?quán)或技術(shù)上之債而產(chǎn)生，是債務(wù)人因未履行債務(wù)而對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任。非合同責(zé)任，又稱不法行為責(zé)任，是基于不遵守絕對(duì)權(quán)（物權(quán)，人格權(quán)）時(shí)應(yīng)負(fù)的一般不作為義務(wù)而產(chǎn)生。這兩種責(zé)任形式雖然在民事責(zé)任的基本點(diǎn)上有相同的法律規(guī)定，但兩者的制度是有區(qū)別的。[79]
我國(guó)民法將責(zé)任與債分離，建立民事責(zé)任體系的主要理論根據(jù)在于：權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任是法律的基本概念，同理，民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任是民法的基本概念。民事責(zé)任與民事義務(wù)（債務(wù)）的性質(zhì)不同，功能不同，拘束力不同。
提升民事責(zé)任在民的法中的地位，不是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)民事關(guān)系的干預(yù)，責(zé)任不等于強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)區(qū)別民事責(zé)任與民事制裁。通常，責(zé)任人會(huì)自動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任，或者經(jīng)權(quán)利人請(qǐng)求后承擔(dān)民事責(zé)任，通過國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制承擔(dān)民事責(zé)任的是少數(shù)。建立民事責(zé)任體系不是否定民事權(quán)利的重要地位。我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為本位，以民事法律關(guān)系為核心。前者是就民法的本質(zhì)屬性和基本任務(wù)而言，屬于價(jià)值判斷問題；后者是就民法規(guī)范結(jié)構(gòu)而言，屬于立法技術(shù)問題。民事權(quán)利、民事義務(wù)與民事責(zé)任是民法規(guī)范結(jié)構(gòu)的基石。[80]將責(zé)任與債分離符合法律責(zé)任制度的發(fā)展趨勢(shì)。采取多種民事責(zé)任方式，有利于充分保護(hù)各種民事權(quán)益。再者，將責(zé)任與債分離，使債的財(cái)產(chǎn)屬性更鮮明，從而使債法的內(nèi)涵與結(jié)構(gòu)更嚴(yán)謹(jǐn)，并且也會(huì)使物權(quán)與債權(quán)的界限更加清晰。[81]
七、啟示與思考
（一）根據(jù)現(xiàn)有的世界歷史資料，近現(xiàn)代民法上的債最早起源于古代西亞地區(qū)文明中買賣契約和借貸契約的欠物或者欠錢。擔(dān)保制度和債奴制度（實(shí)質(zhì)上的責(zé)任）從屬于債務(wù)，沒有債務(wù)，就沒有責(zé)任。羅馬法上的債的起源于私犯的罰金責(zé)任，不同于古代西亞地區(qū)文明和古代中國(guó)之債的起源，但是，蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》都突出了契約在債中的重要地位。羅馬法創(chuàng)立的債的體系，是對(duì)私法的重大貢獻(xiàn)。
從約公元前2113年至公元前1930年之間蘇美爾法上的債的起源，到公元1896年《德國(guó)民法典》上債法的確立，關(guān)于債與債法的發(fā)展，可分為4個(gè)階段：
第1階段，從蘇美爾法上債的起源，到中國(guó)西周時(shí)期。這個(gè)時(shí)期，債產(chǎn)生于借貸契約和買賣契約而形成的“欠錢”、“欠物”。
第2階段，從羅馬法上債的起源到到公元2世紀(jì)蓋尤斯的《法學(xué)階梯》問世。蓋尤斯的《法學(xué)階梯》初步形成了債的體系。
第3階段，從蓋尤斯的《法學(xué)階梯》問世到《法國(guó)民法典》頒布�！斗▏�(guó)民法典》將物與債區(qū)分開，創(chuàng)立了債法的一種類型。
第4階段，由《法國(guó)民法典》頒布到《德國(guó)民法典》頒布�！兜聡�(guó)民法典》將債作為一種財(cái)產(chǎn)法與物權(quán)法并列，創(chuàng)立了債法的另一種類型。
法、德兩國(guó)的債法是世界民事立法歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。債法的發(fā)展史說明，債法是財(cái)產(chǎn)法，是有別于物權(quán)法的一種財(cái)產(chǎn)法。自從知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)以后，物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和債成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的三種基本類型。物權(quán)法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系，債法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)通過市場(chǎng)交換，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，從而形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。社會(huì)生產(chǎn)和再生產(chǎn)總是處于動(dòng)態(tài)之中，因此，財(cái)產(chǎn)關(guān)系經(jīng)常處于變動(dòng)狀態(tài)。一個(gè)民事主體的總財(cái)產(chǎn)包括資產(chǎn)和負(fù)債，債權(quán)屬于資產(chǎn)，債務(wù)屬于負(fù)債。在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)上（例如某年某月某日一個(gè)企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表上），資產(chǎn)減去負(fù)債，余額（總財(cái)產(chǎn)的價(jià)值）可能是正數(shù)，可能是零，也可能是負(fù)數(shù)，這足以證明債在財(cái)產(chǎn)中的重要地位。如果只講合同是當(dāng)事人之間的協(xié)議，而不懂得合同的基本內(nèi)容是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就沒有把握合同的本質(zhì)。健全債法，調(diào)整好債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對(duì)于保護(hù)民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有重要意義。
（二）通過債法的發(fā)展史可以更清楚地認(rèn)識(shí)債的性質(zhì)。對(duì)于債的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，有個(gè)歷史發(fā)展過程。羅馬法將‘法鎖’視為債的本質(zhì)�！斗▏�(guó)民法典》將債規(guī)定在取得財(cái)產(chǎn)的各種方法一編，說明該法突出反映債的財(cái)產(chǎn)屬性。德國(guó)民法重視債的交易性質(zhì)，重在債法與物權(quán)法的區(qū)別。這些不同的側(cè)重點(diǎn)反映了時(shí)代、國(guó)情和法律觀念的不同，各有其道理。
要全面認(rèn)識(shí)債的性質(zhì)，需要結(jié)合不同類型的債具體分析。按照傳統(tǒng)民法理論，債的發(fā)生原因主要是契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為，它們作為債具有共同性，但是進(jìn)一步分析，各有不同的性質(zhì)。自古至今“債的最重要的淵源是契約”。[82]基于契約產(chǎn)生的債屬于動(dòng)態(tài)性財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是當(dāng)事人一方向他方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。契約是商品交換的法律形式，說債法是交易法，因?yàn)閭淖钪匾臏Y源是契約。債的關(guān)系多由交易而生，但不是各種類型的債都是交易。例如，無因管理行為是為他人做好事，是行為人高尚道德的反映，如果將這種關(guān)系視為交易關(guān)系顯然不確切。再如，侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)是不法行為，如果將侵權(quán)行為之債視為交易關(guān)系就不妥當(dāng)。再者，不履行契約、無因管理或者不當(dāng)?shù)美膫鶆?wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這些責(zé)任的性質(zhì)也不同于債務(wù)。
筆者曾經(jīng)指出：從實(shí)踐上看，在責(zé)任關(guān)系形成以后，一般來說受害人不會(huì)立即請(qǐng)求法院對(duì)違約者或者侵權(quán)人采取強(qiáng)制措施，但也不排除在特定情況下，受害人立即請(qǐng)求法院采取強(qiáng)制措施，以便確保其受侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。[83]前述《俄羅斯民法》一書的作者說：“如果合同義務(wù)履行適當(dāng)，則不發(fā)生責(zé)任問題，反之便產(chǎn)生責(zé)任。而因損害產(chǎn)生的債則是另一種情形。在這里，債務(wù)產(chǎn)生于違反法律的事實(shí)。自該債務(wù)產(chǎn)生之時(shí)起責(zé)任也產(chǎn)生了。即此時(shí)可以對(duì)違法者實(shí)施制裁�！盵84]這里說的“實(shí)施制裁”不是指立即由國(guó)家機(jī)關(guān)采取制裁措施，該書主編蘇哈諾夫指出：“在某些情況下，責(zé)任措施的適用也可以是自愿的，而不是借助于公權(quán)力�！盵85]當(dāng)代一些國(guó)家提升了責(zé)任在民法中的地位，一些學(xué)者重視責(zé)任與債務(wù)的區(qū)別，其主要根據(jù)就在于責(zé)任與債務(wù)的性質(zhì)不同。
另外，我國(guó)將侵權(quán)責(zé)任單獨(dú)立法，規(guī)定多種侵權(quán)責(zé)任方式，只是債法結(jié)構(gòu)的部分變動(dòng)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》不是否定而是更加準(zhǔn)確地反映債的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。侵權(quán)責(zé)任法主要是責(zé)任法，同時(shí)也是自由保障法。
根據(jù)不同類型債的共同性，借鑒蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為債法“調(diào)整經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系”的觀點(diǎn)，[86]可以說債法是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法。既明確債的共同屬性，又明確不同類型債的特殊性，才能根據(jù)不同情況，具體分析，正確適用法律，達(dá)到應(yīng)有的法律效果。
（三）債與債法的歷史發(fā)展說明，責(zé)任與債的關(guān)系經(jīng)歷了不同時(shí)代的發(fā)展變化，表現(xiàn)為五種形態(tài)：1）債務(wù)與責(zé)任聯(lián)系；2）債務(wù)與責(zé)任融合；3）債務(wù)與責(zé)任區(qū)別；4）責(zé)任與債結(jié)合；5）責(zé)任與債分離。
債與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展變化和法律義務(wù)與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展變化既有聯(lián)系，又有區(qū)別。西方學(xué)者對(duì)法律義務(wù)的分析相對(duì)匱乏。法律義務(wù)成為獨(dú)立的概念和對(duì)它進(jìn)行系統(tǒng)分析，始于近代，20世紀(jì)70年代以后研究逐漸深入。[87]債務(wù)是民事義務(wù)的一種，民事義務(wù)是法律義務(wù)的一種。債法上的責(zé)任是一種民事責(zé)任，民事責(zé)任是法律責(zé)任的一種。從歷史發(fā)展看，債務(wù)概念早于法律義務(wù)概念，違反債的責(zé)任概念早于法律責(zé)任概念。
債與責(zé)任的發(fā)展歷史和法律義務(wù)與法律責(zé)任的發(fā)展歷史說明，民事責(zé)任與其他法律責(zé)任既有共性，也有特殊性。民事責(zé)任有其特定的內(nèi)涵，例如：結(jié)果責(zé)任、過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任；公平責(zé)任（衡平責(zé)任）；無限責(zé)任、有限責(zé)任；按份責(zé)任、連帶責(zé)任，以及責(zé)任契約[88]等。民事責(zé)任需要國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，但不是都需要國(guó)家直接干預(yù)。應(yīng)當(dāng)區(qū)分公法責(zé)任與私法責(zé)任，[89]不宜用法律責(zé)任的“強(qiáng)制”這一共同性否定民事責(zé)任的特殊性。
（四）從改革開放開始，我國(guó)民事立法在以往30年民法虛無主義的基礎(chǔ)上艱難起步，發(fā)生了天翻地覆的變化，其中的一條經(jīng)驗(yàn)是：汲取歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒外國(guó)的先進(jìn)立法，走自己的路。“經(jīng)由改革開放后三十余年立法機(jī)關(guān)、司法實(shí)務(wù)部門以及民法學(xué)界的共同努力，在中國(guó)業(yè)已頒行的一系列重要的民事法律中，已經(jīng)孕育出了有資格被稱為‘中國(guó)元素’的諸多民事法律制度”。[90]民事責(zé)任制度是“中國(guó)元素”的民事法律制度之一。學(xué)者對(duì)于中國(guó)元素的民事法律制度評(píng)說不一。當(dāng)前我國(guó)的民法理論處于趨同而又爭(zhēng)鳴的時(shí)期，是從爭(zhēng)鳴向更高層次統(tǒng)一的發(fā)展時(shí)期。
“將拿破侖法典視為法國(guó)文化之精華的法國(guó)人，寧肯對(duì)法典修修補(bǔ)補(bǔ)，也決不愿意破壞拿破侖法典原有的風(fēng)貌�！盵91]“盡管社會(huì)和經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生了很大變化，但《德國(guó)民法典》總體上仍然基本保持著80年前的外觀�！兜聡�(guó)民法典》和《法國(guó)民法典》一樣，其全部領(lǐng)域均穿上了色彩鮮明的法官外衣，以致于人們現(xiàn)在已經(jīng)不再能夠從法典條文的單純閱讀中簡(jiǎn)單地領(lǐng)悟現(xiàn)行實(shí)際法律�！盵92]中國(guó)沒有《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》那樣的民法文化史；反過來說，中國(guó)人也沒有像法國(guó)人和德國(guó)人那樣有保持民法典原貌的負(fù)擔(dān)。我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)借鑒外國(guó)的做法，總結(jié)自己的經(jīng)驗(yàn)，在理論上和立法上進(jìn)一步完善責(zé)任與債的關(guān)系，推進(jìn)我國(guó)民法文化的發(fā)展。
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