[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱47530次
如前所述，第121條在文義上只是規(guī)定了違約方的義務，并未設定非違約方的義務，也未限制非違約方的權利行使。也就是說，并未規(guī)定一方當事人(債權人)只能向違約的對方當事人(債務人)請求承擔違約責任，也未限制債權人向債務人以外的第三人請求承擔責任。但學說將其解釋為合同的相對性，認為依該條，非違約方只能向違約方請求，不得向第三人直接請求。以北大法寶收錄的案例為例，典型的如“浙江省金華市中級人民法院民事判決書(2011)浙金商終字第1236號”(出賣人要求買受人的員工承擔違約責任，法院以員工所從事的職務行為為由駁回該主張)、“河南省南陽市中級人民法院民事判決書(2010)南民一終字第156號”(新的承租人以違約之訴要求房屋不法占有人承擔連帶違約責任)、“海南省�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書(2001)海中法民終字第393號”(次承租人要求出租人承擔違約責任)、“山東省青島市中級人民法院民事判決書(2010)青民二商終字第141號”(合同一方當事人向另一合同當事人的合作方主張違約責任)、四海公司訴袁明生等委托合同糾紛因四海公司未行使委托人介入權由袁明生承擔違約責任案[30](委托合同委托人與受托人之間的糾紛，法院以第三人并非委托合同的當事人為由駁回委托人對第三人的請求)。雖然在具體表述上有所不同，但這些案件都以第121條的合同相對性為由駁回了當事人要求第三人承擔違約責任的請求�！氨本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書(2009)二中民終字第22010號”則稍有不同，法院援引第121條的合同相對性來說明房產公司與受托辦理房產登記手續(xù)的公司之間的合同，與業(yè)主與受托辦理房產登記手續(xù)的公司之間是兩個分別獨立的合同，應各自向各自的當事人承擔違約責任。這些案件表明，在審判實踐中，法院會援引第121條來說明合同的相對性。
第二，將第121條作為債務人就第三人原因違約承擔責任的法律依據，排除債務人將第三人原因作為免責事由的抗辯。
更多的案件則是援引第121條排除債務人將第三人原因作為免責事由的抗辯。如“北京市第二中級人民法院民事判決書(2009)二中民終字第08921號”(供貨方的送貨車輛在電力公司施工工地被當?shù)鼐用駠�，法院否定了電力公司的第三人原因抗辯;該案中，法院認定電力公司沒有盡到協(xié)助運輸車輛安全離開現(xiàn)場等合同附隨義務)、“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2005)穗中法民二終字第983號”(因審批手續(xù)導致遲延履行，法院援引第121條否定了遲延履行方的第三人原因抗辯)、“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2007)穗中法民五終字第3350號”(因規(guī)劃局未出具規(guī)劃驗收合格證導致逾期交房，法院援引第121條認為被告的該項辯解于法無據)、“上海市第二中級人民法院民事判決書(2008)滬二中民一再提字第1號”(被告以案外人為由辯解其不應承擔返還責任，法院援引第121條否定該抗辯理由)、“江蘇省南京市中級人民法院(2007)寧終字第432號”(政府變更規(guī)劃導致樓間距與雙方約定不符，法院認為不能據此免除其違約責任)、“四川省成都市中級人民法院民事判決書(2008)成民終字第3320號”(開發(fā)商以第三人承包商的原因為由主張免除逾期違約責任，法院援引第121條認為其免責理由不成立)、“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2008)穗中法民五終字第1545號”(逾期辦證，開發(fā)商以合同公司的回遷安置未辦妥等第三人原因抗辯，法院駁回)、“河南省安陽市中級人民法院民事判決書(2009)安民一終字第772號”(以土地置換、村民圍堵致使租賃合同不能履行，法院援引第121條認為出租人應承擔違約責任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書(2010)烏中民一終字第1011號”(因出租人與第三人的糾紛，致使承租車輛被扣無法履行租賃合同，承租人向出租人請求承擔違約責任，法院援引第121條認為出租人不得以第三人原因為由抗辯)、“江西省鷹潭市中級人民法院民事判決書(2003)鷹民二初字第17號”(因規(guī)劃局等單位的限期整改通知致使合同無法實際履行，被告抗辯是政府行為所致，法院援引第121條認為被告應承擔違約責任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書(2009)烏中民四終字第123號”(因新聞出版局整改文化市場導致市場歇業(yè)，市場經營方以此為由抗辯，法院援引第121條認為市場經營方應承擔違約責任)、“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第174號”(加盟租賃的車輛因第三人非法質押被扣押，導致車輛遲延返還;法院依第121條駁回返還義務人的第三人原因抗辯)、全能電池有限公司訴上海昌盛倉儲服務有限公司租賃合同糾紛抗訴案[31](同一棟樓其他租戶承租房屋內的消防栓漏水導致承租人貨物受損，原審法院認為應由案外人承擔侵權責任;檢察院以第121條抗訴，認為第三人原因并不能免除出租人的違約責任;法院認為出租人違反保持出租物附屬設施正常使用的義務，應當承擔違約責任)、“上海市第二中級人民法院民事判決書(2006)滬二中民二終字第690號”(因出租人解除租賃協(xié)議，致使承租人與次承租人之間的合同無法繼續(xù)履行，次承租人要求承租人承擔違約責任，承租人以第三人原因為由抗辯，法院援引第121條駁回其抗辯)、“福建省廈門市中級人民法院(2004)廈民初字第273號”(承租車輛作為肇事車輛被交警扣留，租賃公司要求返還車輛及停駛期間的租金損失，承租人以員工私自駕車外出為由要求由駕駛人承擔責任，法院援引第121條駁回其抗辯)、“浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院民事判決書(2007)甬鎮(zhèn)民二初字第313號”(存折被調包、案外人提取存款，法院以銀行未履行嚴格審查義務構成違約，并援引第121條要求銀行承擔一定的責任)、“廣東省東莞市第二人民法院民事判決書(2009)東二法民二初字第2109號”(案外人在ATM機上安裝讀卡器和攝像頭，復制銀行卡取走原告存款;法院認為銀行未能履行安全、保密環(huán)境提供義務，援引第121條要求銀行承擔責任)、“湖南省常德市武陵區(qū)人民法院民事判決書(2006)武民初字第324號”(銀行營業(yè)場所存在安全防范能力方面的缺陷，但法院未說明銀行違反的是何義務，只是援引第121條要求承擔違約責任)、“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第155號”(案外人利用盜碼器等竊取、復制銀行卡取走存款，銀行答辯應由犯罪分子承擔，法院認為銀行未能盡到謹慎審查義務構成違約，不能以第三人原因抗辯)、“河南省駐馬店市中級人民法院民事判決書(2009)駐民二終字第77號”(案外人在外地以偽造存折取走存款，被告以案外人利用偽造存折從第三人處取走為由抗辯，法院援引第121條認為外地的郵儲支行與儲戶不存在合同關系，應由被告支行承擔責任)、“北京市第一中級人民法院(2003)一中民終字第8199號”(因銀行未充分履行身份證件核查義務被案外人在付款行取走存款，法院援引第121條作出判決)。
就上述案件中的第三人原因言，主要有以下幾類:①政府主管部門的原因，包括審批方面的原因(如車輛進口審批、規(guī)劃局的規(guī)劃驗收合格證出具)、主管部門行使審批以外的管理職權(如規(guī)劃局的規(guī)劃變更、限期整改處理決定、新聞出版局整改等)。這類政府原因與《民法通則》第116條所設想的直接干預企業(yè)經營活動的“上級機關”已明顯不同。但就政府行為而言，若符合我國《合同法》上不可抗力的要件(不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況)，則依《合同法》第117條不承擔責任。[32]因此，就政府行為是否構成第121條意義上的第三人原因，當結合具體案情判斷。②“連環(huán)買賣”式合同關系中的第三人，如買賣合同中的下家(上海市第二中級人民法院民事判決書(2008)滬二中民一再提字第1號)、負有完成買賣合同標的物義務的承包商、相對于次承租人而言的出租人、相對于出租人而言的次承租人，等等。這些第三人與“連環(huán)買賣”中供貨方的地位類似，故將其歸為一類。③履行輔助人、員工等。如銀行卡被復制時的付款行與開戶行之間的關系。但就履行輔助人、員工而言，究竟是視為債務人自己的履行，還是構成第121條意義上的“第三人”，尚有可商榷的余地。④作為犯罪分子的案外人，如儲蓄合同糾紛中的銀行卡、存折復制人以及將租賃標的物非法質押的犯罪分子。但在銀行卡糾紛中，法院往往并不以存款被取走本身作為違約事實，而是將銀行未盡到特定的防范義務本身作為違約事實對待。這樣一來，此種防范義務的違約，就有可能被解釋為并不是由于第三人原因引起，而只能是銀行自身原因引起。嚴格意義上言，與第121條所設想的“第三人的原因造成違約”，是不同的情形，其指向的是債務人違約為第三人創(chuàng)造了可乘之機。但是，在“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第174號”中，則是第三人非法扣押致使租賃標的物無法返還，則可列入“第三人的原因造成違約”。⑤因與債務人之間存在糾紛直接扣押標的物的第三人，如“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書(2010)烏中民一終字第1011號”中的第三人。⑥與債務人存在合作關系或其他合同關系的第三人，如“廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2008)穗中法民五終字第1545號”中開發(fā)商的合同公司，全能公司案中另一租賃合同的承租人等;這類第三人與前述“連環(huán)買賣”式合同關系中的第三人不同，合同的履行并不取決于第三人是否完全履行合同，只是因為其與合同的相對方存在合同關系而使得其成為可能影響合同履行的第三人。⑦不存在合同關系的第三人，如村民圍堵致使運輸車輛無法安全離開、因村民圍堵致使租賃合同無法履行。
從這些案件可以看出，與限制說所主張的第三人范圍基本相同。但是，與批評第121條第三人范圍失之過寬的學說不同的是，針對標的物的犯罪[33]、針對債務人人身的重大人身傷害等極端情況，在援引第121條的案例當中，并不多見。這也在某種程度上表明，司法實踐中援引第121條的第三人原因違約也并不是無任何限制的第三人。事實上，在針對標的物的犯罪當中，也有部分案例是將其作為風險負擔的問題來處理的。例如，在“孫紅亮以分期付款期滿所有權轉移方式承包車輛后因在期間內車輛被搶滅失訴中原汽車出租租賃公司退還抵押金和按已交款比例分享保險賠款案”中，法院就援引了風險負擔規(guī)則，而不是第121條。同樣的，即使并不是第三人犯罪問題，也有案件援引風險負擔規(guī)則就第三人原因違約問題作出處理，如“磐安縣糧食局與羊興新等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，因規(guī)劃變更需拆遷導致無法過戶，法院也是援引的風險負擔規(guī)則，而不是第121條。[34]從這層意義上來說，試圖利用風險負擔規(guī)則來限定第121條第三人范圍的學說思路，也有司法實踐上的支持，值得肯定。同樣的，法院的實踐也表明，雖然未能充分闡述其理由，也未提出限定的具體標準，但法院在某種程度上采納了第三人范圍限制說這點本身沒有很大的爭議。[35]
司法實踐中并未依第121條的文義對第三人范圍不作限制地要求合同當事人承擔責任，也體現(xiàn)在相關的司法解釋當中。例如，在《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第二款中，就第三人行為造成的游客人身、財產損害，司法解釋并未依據《合同法》第121條令旅游經營者承擔違約責任，而是依據《侵權責任法》第37條的規(guī)定，“因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任;旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持�！痹谶@里，未盡安全保障義務的旅游經營者僅承擔補充責任，并不是直接的違約責任承擔主體。同樣的，在因旅游輔助服務者原因違約時，雖然該司法解釋第4條規(guī)定“因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅游者僅起訴旅游經營者的，人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人”，但就未盡到安全保障義務以及未盡到告知警示義務的違約，該司法解釋第7條第一款及第8條規(guī)定的責任承擔主體并不限于旅游經營者，而將其擴張到了作為“第三人”的旅游輔助服務者。這些規(guī)定，雖然難以說明債務人可以以第三人原因違約為由主張免責，但至少說明，第三人仍然可能是違約責任的承擔主體，并未嚴格遵循學說所主張的第121條的合同相對性問題。[36]
除了“第三人”范圍問題，司法實踐中也表現(xiàn)出了值得我們關注的一個現(xiàn)象。即，雖然援引了第121條，但在第三人原因違約的問題上，更多地關注債務人本身是否違約。例如，在前述儲蓄合同糾紛中，雖然存在著第三人的介入，但法院往往會將銀行未盡到防范義務、安全保密義務等作為違約事實對待。就這些違約事實而言，很難說是因為第三人原因而引起，恰恰相反，其實質是此等違約行為為第三人的介入提供了可乘之機。也就是說，若銀行本身不存在此等違約行為，即使因第三人原因導致儲戶賬戶內的存款額減少，也并不一定構成違約責任。這一點對于第121條的理解甚為重要，而且也是學說中容易忽略的視角之一。
四、可能的解釋方案
在第121條的理解和適用上，學說及司法實踐的狀況都表明，有必要對其作出限制。[37]筆者認為，至少可依排除法從以下幾條路徑作出限制。
第一，在援引第121條時，應準確把握該條規(guī)定的“違約”，且該“違約”是第三人原因引起時才適用該條規(guī)定。
在這點上，儲蓄合同類糾紛中法院所選取的思路值得肯定。只有合同當事人“違約”，才有可能承擔違約責任，第三人是否介入本身并不是關鍵。這樣一來，至少可以將諸多介入了第三人原因的履行障礙，排除在該條的適用范圍之外。例如，就服務類合同中的方式之債而言，即使由于第三人的原因未能達成相應的結果，并不能說其存在違約。這一思路與目前學說受限于“第三人原因”視角的限制說存在著較大的不同。[38]當然，如此解釋，勢必也會面臨一個問題，即:在判斷是否存在“違約事實”時，是否同時應當判斷第121條的構成?從理論上來說，引起違約的原因各式各樣，既有可能是因第三人的原因，也有可能是其他原因，在違約事實的判斷上，何種原因引起違約并不重要。而且，存在違約事實本身并不足以要求債務人承擔違約損害賠償責任;即使是采用嚴格責任的違約損害賠償構成，也存在著不可抗力等諸多免責事由。因此，在判斷了是否存在“違約事實”時候，勢必存在兩種可能:若不存在違約事實，則無需再行考量引起履行障礙的原因，即可認定不構成違約責任;若存在違約事實，則依當事人的主張、抗辯，則須判斷引起該違約事實的原因形態(tài)，若該原因為第三人原因，依第121條，債務人原則上應當承擔違約責任，否則，須證明該第三人原因構成不可抗力等免責事由，始能免除其違約責任。
但若依此邏輯進一步推衍，合同當事人是否應對第三人原因違約承擔違約責任，或者說能否以第三人原因為由免除責任，其關鍵在于合同當事人是否存在違約，即，是否在當事人設定(包括通過交易習慣等解釋出來的意思以及通過合同法任意性規(guī)范補充等)的合同義務框架之內。從這層意義上來說，第121條似無存在之必要。[39]
但在《合同法》尚未被修改之前，通過個案中“違約事實”的認定來限定該條的適用范圍，無疑也是重要的。而且，若刪去第121條，至少會面臨著合同相對性問題的規(guī)范依據問題。如前所述，第121條本身雖然并不是合同相對性的完整表述，但至少學說和審判實踐都已將其作為合同相對性的重要規(guī)范依據之一，若將其刪去，必然會面臨相應的規(guī)范依據問題。不僅如此，若刪去該條，舉證責任方面也可能會發(fā)生一些變化。例如，按照第121條，原則上不能以第三人原因抗辯;若要抗辯，必須證明該第三人原因構成不可抗力，或者符合風險負擔規(guī)則的適用條件，等等。若刪去，其舉證責任是否就變成債權人須主張證明債務人承接了多大程度的給付義務，主張證明該第三人原因亦納入債務人的義務范疇之內。也就是說，保留該條的情況下，因第三人原因違約，合同當事人原則上應當承擔違約責任，除非債務人主張證明其符合特定的免責條件。而一旦刪去，因第三人原因違約是否應當承擔責任，將不得不求助于合同的約定或解釋，這有可能會引起合同當事人雙方立場的微妙變化。[40]
第二，若第三人原因構成不可抗力，排除第121條的適用。
《合同法》第117條第一款規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外�！彪m然該款但書認為“法律另有規(guī)定的除外”，第121條的規(guī)定在文義上也可以被視為第117條規(guī)定的“例外規(guī)定”。[41]但從目的解釋角度言，要說第117條中的“不可抗力”排除了構成該條第二款規(guī)定的“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”的“第三人原因”，似與不可抗力免責制度的初衷相悖。因此，筆者認為，第三人原因若符合不可抗力的構成要件，則應當優(yōu)先適用不可抗力免責的第117條，進而排除第121條的適用。當然，因不可抗力影響而免除給付義務時，就價金風險而言，則可以運用《合同法》第142條以下規(guī)定的風險負擔規(guī)則加以調整。[42]
第三，能否從嚴格責任的角度限縮第121條的適用范圍?
通過前述兩重限制，第121條的適用范圍已相對限縮。但問題在于第121條文義“第三人原因原則上不得免責”，其立法意圖究竟何在?除了《民法通則》第116條的歷史淵源以外，是否還有更為深層次的原因?
在這點上，韓世遠教授認為在嚴格責任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說的“通常事變”情形亦由債務人負責。[43]事實上，日本也同樣有人主張，既然《合同法》采納了嚴格責任原則，那么，就第三人原因違約承擔違約責任，在邏輯上就是必然的歸結。[44]若這一邏輯得以成立，對于《合同法》分則規(guī)定的保管、委托等以過錯為損害賠償責任構成要件的合同類型來說，第121條并不能被當然地適用。也就是說，《合同法》分則規(guī)定的過錯責任，排除了以嚴格責任為前提的《合同法》總則第121條的適用;對于委托、保管等以過錯責任為前提的債務人(受托人)來說，無須就“通常事變”負責。如此一來，第121條的適用范圍將被進一步限縮。
但如前所述，嚴格責任是否就意味著第三人須就通常事變負責，仍有再考之余地。例如，《國際貨物銷售合同公約》雖然采納了嚴格責任原則，其第79條也規(guī)定了因第三人原因原則上不構成免責事由，但仍然肯定了在特定情形第三人原因可以免責。[45]因此，從另一層含義來說，即使是嚴格責任，特定情形的第三人原因都可以免責;那么，在過錯責任前提下，第121條的“第三人原因原則上不得免責”這一規(guī)則的適用當然應被限制。在司法實踐中，委托類合同很少見到援引第121條來排除受托人的第三人原因抗辯，而多僅僅援引其作為合同相對性的規(guī)范依據，其原因既有可能是《合同法》第400、403條專門規(guī)定了委托人、受托人與特定第三人之間的關系，也有可能是這一嚴格責任與過錯責任對立思維的存在所致。當然，在過錯責任前提下，究竟何種第三人原因可以構成免責，仍有待進一步研究確定。而且，就《合同法》違約損害賠償歸責原則本身的探討，也會對該邏輯推衍產生重大影響，因此，這里只將其作為一個姑且的結論，其目的僅為姑且限縮第121條的適用范圍。[46]
通過上述分析，在第121條適用范圍的限制上，尤其是在第三人原因是否可以作為免責事由的問題上，至少可以從第121條規(guī)定“違約”的解釋、第三人原因是否構成不可抗力以及過錯責任背景下有可能排除第121條適用的角度加以限縮。
五、余論:《合同法》與《侵權責任法》的銜接問題
上述限定，應該說只是提供了第121條理解與適用的幾個視角而已，并未能為第121條的理解和適用提供精細的方案。事實上，就第三人原因違約問題，還涉及《合同法》與《侵權責任法》的銜接問題。
《侵權責任法》第28條規(guī)定;“損害是因第三人原因造成的，第三人應當承擔侵權責任”。該條文義雖然沒有明確說明第三人原因可以作為抗辯事由，[47]學理上也通常解釋為第三人行為已成為我國侵權法上的抗辯事由之一。[48]這點與第121條的文義存在著很大的區(qū)別。不僅如此，就安全保障義務而言，其義務來源頗豐，既有可能是合同義務，也可能是消費者權益保護法規(guī)定的義務甚至是誠信原則產生的作為義務，[49]在第三人原因介入的違約或侵權中的安全保障義務問題，是兩者銜接中的重要問題之一。[50]
以旅店服務合同糾紛為例，賓館對住客負有合同上的安全保護義務。[51]但與此同時，賓館對住客的安全保障義務，也是侵權法上的注意義務。在第三人侵害住客的人身、財產，而旅店又未盡到安全保障義務時，若援引第121條要求旅店承擔違約責任時，旅店直接承擔責任，但其賠償范圍限于《合同法》第113條的規(guī)定。但是，若援引《侵權責任法》第37條(以下簡稱“第37條”)要求承擔侵權責任時，旅店承擔的可能是“相應的補充責任”，并不是直接的責任人。[52]所謂補充責任，顧名思義，旅店只不過是直接責任人以外的、處于補充地位的責任主體。但如此一來，會因為當事人所選擇的訴由不同，不僅在法律效果上出現(xiàn)較大不同，[53]在其責任承擔主體也會發(fā)生明顯的變化。例如，在王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案[54]中，因犯罪分子殺害住客，賓館也違反了安全保障義務，法院適用《合同法》作出判決，肯定了賓館的違約責任。但在類似的董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務合同案[55]中，住客被第三人殺害，旅店亦未盡到安全保障義務，但法院卻援引《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第6條[56]要求旅店承擔的卻是10%的補充賠償責任。
當然，在第121條與第37條之間，有一點是相通的。就第121條言，合同當事人承擔責任的前提是違反安全保障義務這一違約事實，而就第37條言，管理人、組織者等承擔責任的前提是其存在違反了安全保障義務(注意義務)的過錯或違法性。[57]但是，同一主體就同一事實(違反安全保障義務的行為)，依《合同法》則為直接責任主體;依《侵權責任法》則為相應的補充責任主體，依生活常理，這本身不符合邏輯。實際上，從侵權和合同救濟手段的工具性角度言，當利用這兩種制度對當事人進行救濟時，不應產生太大的差別;也正因為如此，侵權和合同在英美法系有日益趨同、甚至合為一體的趨勢。[58]因此，如何合理解釋以抹平兩者之間的鴻溝，也是我們民事法律體系整合的必然要求。
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