[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱15859次
作為現(xiàn)象的“軟法”，在國內(nèi)法和國際法上早已存在；只是最近二十余年，其在環(huán)保、技術(shù)、勞動(dòng)保護(hù)和消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域里得到大量應(yīng)用，并引起了越來越多研究者的關(guān)注。在當(dāng)前階段，對(duì)于軟法的內(nèi)涵外延并不存在統(tǒng)一的權(quán)威界定，但已經(jīng)有一些基本的共識(shí)正在浮現(xiàn)，如：軟法與“硬法”相對(duì)稱，和“硬法”一樣屬于有效的行為規(guī)范；但和硬法不同的是，軟法的實(shí)效并不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障；與國家權(quán)力機(jī)關(guān)“自上而下”頒行的硬法不同，軟法通常是“自下而上”形成的“自治規(guī)范”或“自我管制規(guī)范”等。 [41]
從緩解風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治緊張的角度來看，“軟法”現(xiàn)象是頗具啟發(fā)性的：在一般觀念層面，“軟法亦法”， [42]軟法存在本身拓展了“法律”概念的內(nèi)涵和外延，相應(yīng)地拓展了對(duì)“法律之治”的理解。在這種放寬了的視野里，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的上述緊張，在很大程度上來自我們將“法治”僅僅理解為“硬法之治”；一旦我們同意軟法之治亦是構(gòu)成“法治”必不可少的一部分，就會(huì)很自然地看到，在硬法鞭長莫及之處，還有軟法可起作用。這就意味著，在“硬法”制定者因?yàn)樾畔⒉蛔愣鵁o法提供規(guī)則以約束風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制者的地方，仍有可能將規(guī)制者置于“行政法治”的統(tǒng)治之下。
在具體運(yùn)用層面，“軟法”為風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制者提供了“合法地”實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的新工具。如被視作典型軟法現(xiàn)象的開放協(xié)商機(jī)制， [43]已經(jīng)被實(shí)踐證明可用于促成多個(gè)領(lǐng)域的規(guī)制目標(biāo)。在環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制領(lǐng)域里，也已經(jīng)涌現(xiàn)出一些無需政府動(dòng)用強(qiáng)制手段即取得顯著實(shí)效的軟法實(shí)踐：如環(huán)保自愿協(xié)議， [44]其中污染企業(yè)為自身形象或公眾關(guān)系而自愿承諾比法定排污標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格的減排義務(wù)。這種“軟法”的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制實(shí)踐中，特別值得注意的是，其中促使風(fēng)險(xiǎn)行為者努力減少風(fēng)險(xiǎn)的行為規(guī)范，并非源自國家自上而下的命令，而是形成于包括規(guī)制者、被規(guī)制者、利害關(guān)系人、一般公眾等在內(nèi)的多元主體正式或非正式的信息交流和協(xié)商談判，最終立基于被規(guī)制者或者迫于輿論壓力、或者出于利害考慮、或者源于公益利他精神的“自愿”。這，正是決定軟法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)無需動(dòng)用國家強(qiáng)制的關(guān)鍵。無需動(dòng)用國家強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)的“軟法”之治，不僅節(jié)省了寶貴的國家行政資源，同時(shí)也可以無礙于針對(duì)國家強(qiáng)制的傳統(tǒng)行政法治要求。在這個(gè)意義上，可以說，通過“軟法”的規(guī)制，能夠有效地緩解風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的前述緊張。
�。ㄈ╋L(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的“民主化”
參與型行政與軟法之治的共性是：在傳統(tǒng)上由政府壟斷的行政活動(dòng)中，引入了非政府主體。以傳統(tǒng)行政法上對(duì)公私關(guān)系的假定來看，這是重大的改變：通過或者直接參與行政活動(dòng)，或者參與行政活動(dòng)所依據(jù)的規(guī)范的提供，傳統(tǒng)上被認(rèn)為是“私人”的非政府主體成為了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制這一“公共”管理活動(dòng)的決定者之一。這種改變，與世界范圍內(nèi)公共事務(wù)由“統(tǒng)治（government）”向“治理（governance）”的轉(zhuǎn)變趨勢一致，也與當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)研究中最有影響者，如貝克和吉登斯，對(duì)“民主”所寄予的厚望 [45]一致。在更宏觀的視野里，可以說，參與型行政和軟法的公域之治所代表的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制之“民主化”，只是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)民主治理方案的一個(gè)組成部分。
現(xiàn)代社會(huì)里的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)所具有的兩個(gè)重要特征，決定了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制向風(fēng)險(xiǎn)治理的前述轉(zhuǎn)向具有合理性：第一，現(xiàn)代社會(huì)里的風(fēng)險(xiǎn)既是物質(zhì)存在，也是社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物。風(fēng)險(xiǎn)，作為一種未來可能性，從它們可能隨著時(shí)間流逝而成為實(shí)際的損害來說，是物質(zhì)的存在。就未來尚到到來的當(dāng)下而言，什么是風(fēng)險(xiǎn)取決于人類作為社群的主觀認(rèn)知；就是說，風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)是社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物。 [46]在這個(gè)意義上，風(fēng)險(xiǎn)治理需要以社會(huì)中廣泛存在的風(fēng)險(xiǎn)交流為前提。無視這一點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)，必然會(huì)受到來自民眾的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。第二，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制過程中需要決定的、最重大的問題，并不是單憑科學(xué)理性就可解決的問題，因?yàn)檫@些問題總是涉及風(fēng)險(xiǎn)的再分配和應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的資源的再分配�，F(xiàn)代社會(huì)中是風(fēng)險(xiǎn)彌漫的社會(huì)，社會(huì)資源有限，我們不可能追求“零風(fēng)險(xiǎn)”的世界；考慮到冒風(fēng)險(xiǎn)可能帶來的好處，很多人會(huì)認(rèn)為“零風(fēng)險(xiǎn)”世界其實(shí)也是不值得追求的。就此而言，我們對(duì)什么是社會(huì)“可容許的風(fēng)險(xiǎn)水平”的追問，歸根結(jié)底，會(huì)如貝克所言，要回到那個(gè)古老的政治和倫理問題：“我們希望如何生活？” [47]顯然，在任一個(gè)以民主自我期許、自我標(biāo)榜的群體里，為了尋求此問題的可接受的答案，都需要廣泛參與的協(xié)商和民主的討論。
當(dāng)然，從風(fēng)險(xiǎn)的政府規(guī)制轉(zhuǎn)向風(fēng)險(xiǎn)的“民主化”治理，并不能免于質(zhì)疑。 [48]其中最具挑戰(zhàn)性的是：“無知的”民眾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的參與有實(shí)際意義嗎？將風(fēng)險(xiǎn)治理的決定權(quán)交給因“無知”而無法理性應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的民眾，難道不會(huì)把我們的法律從“遠(yuǎn)離激情的理性”變成“恐懼的法” [49]嗎？畢竟，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)不同于前現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的特征之一是，它們?cè)醋匀祟悓?duì)科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用；也就是說，現(xiàn)代人不再能夠依賴于直接經(jīng)驗(yàn)來辨識(shí)風(fēng)險(xiǎn)，而必須依賴專門“知識(shí)”，依賴于專家們“特殊的認(rèn)知方式、測量程序、統(tǒng)計(jì)調(diào)查”； [50]而現(xiàn)代民眾，一般而言，并不具備這種專業(yè)知識(shí)。
的確，在科技發(fā)達(dá)、分工細(xì)密的現(xiàn)代社會(huì)，一般民眾的確生活在“無知”之中；即使是民眾中的特殊人群，即專家們，對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的了解也只限于特定的專業(yè)領(lǐng)域，對(duì)超出自己專業(yè)領(lǐng)域的部分，專家與一般民眾一樣“無知”；在超出人類現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)知識(shí)水平的地方，即使本領(lǐng)域的專家也和普通人一樣“無知”。這些，是現(xiàn)代社會(huì)中無可否認(rèn)的事實(shí)。但是，人們對(duì)這些事實(shí)的理解和處理卻可能極不相同。完全可能存在與上述質(zhì)疑相對(duì)立的別種理解和處理，即這種現(xiàn)實(shí)存在的“無知”，正說明了民眾參與如何應(yīng)對(duì)和管理風(fēng)險(xiǎn)的決策的必要性和合理性：首先，民眾參與的協(xié)商和民主決策有利于克服前面提到過的“第一類無知”，如專家與專家之間、專家與民眾之間的信息不對(duì)稱，充分利用多元主體所掌握的分散知識(shí)及知識(shí)互補(bǔ)性。第二，在第二類無知，亦即決定如何應(yīng)對(duì)特定風(fēng)險(xiǎn)的知識(shí)尚不存在的情況下，民眾的參與風(fēng)險(xiǎn)決策實(shí)際上更有必要了。因?yàn)樵谶@種情形下，不再有專家，沒有任何人能聲稱自己“有知”，也就是，沒人任何人能夠聲稱自己的決定比“一般民眾”的決定更合乎“理性”。于是，最重要的問題，不再是如何做出“正確的”或者說“符合科學(xué)理性”的風(fēng)險(xiǎn)決定，——這在客觀上不可能——而是如何做出“公平的”或者說“符合社會(huì)正義”的風(fēng)險(xiǎn)決定。對(duì)于如何做出“理性的”決定來說，無知是一種障礙；對(duì)于如何做出“公平的”決定來說，無知卻不一定是障礙， [51]——至少，“無知”并非將利害關(guān)系人排除在決策程序之外的正當(dāng)理由。
從公平和正義的要求來看，所有受到風(fēng)險(xiǎn)影響的人，都有權(quán)參與相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)決策。從行政法治技術(shù)的角度，這就意味著，有必要建構(gòu)起一般適用的風(fēng)險(xiǎn)交流制度，使可能受到風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制決定影響的非政府主體，能夠參與到“決策于不確定性之中”的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)中來。尤其在前述超出既有科學(xué)技術(shù)水平的“絕對(duì)無知”的情形中，我們無論如何都已經(jīng)身處險(xiǎn)境時(shí)，更有必要通過協(xié)商討論“共同決定”我們要冒什么樣的風(fēng)險(xiǎn)以及冒多大程度的風(fēng)險(xiǎn)；——這樣，當(dāng)該決定不可避免的有利或不利后果最終來臨時(shí)，相信“自主”和“自治”的當(dāng)代人，將和前工業(yè)時(shí)代的人一樣感謝或埋怨“命運(yùn)”而不是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制機(jī)關(guān)。換句話說，將多元主體通過各種途徑和方式引入政府的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)之中，可以合法化（或正當(dāng)化legitimize）那些基于科學(xué)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制決定，從而成為解決風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治之間的前述緊張的出路。
五、結(jié)語
在世界各國行政法理論及實(shí)踐歷史中，規(guī)范導(dǎo)向從而更強(qiáng)調(diào)法律自主性的規(guī)范主義與目的導(dǎo)向因而更強(qiáng)調(diào)法律適應(yīng)性的功能主義兩種風(fēng)格 [52]始終如影隨形，在沖突中共存——盡管，在大陸法系行政法的功能主義色彩相對(duì)鮮明，而英美法系行政法則是規(guī)范主義色彩相對(duì)濃烈。到了當(dāng)代，無論大陸法系還是英美法系，事實(shí)上已經(jīng)沒有行政法人會(huì)認(rèn)真否認(rèn)：法律并非封閉體系，行政法應(yīng)當(dāng)回應(yīng)真實(shí)世界中的社會(huì)生活變遷。在這個(gè)意義上，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的實(shí)證化，是行政法規(guī)范體系適應(yīng)社會(huì)生活變遷的表現(xiàn)。
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不同于以前的特征源自“將未來引入現(xiàn)在”， [53]也就是說，人類試圖立足于現(xiàn)在考慮未來，并基于此種考慮而在當(dāng)下采取旨在影響未來的行動(dòng)。因?yàn)橄鄬?duì)于人有限的認(rèn)知能力而言，未來始終是不可預(yù)測的；所以，將未來引入現(xiàn)在的必然結(jié)果就是：這個(gè)世界上不再存在什么絕對(duì)的安全。相形之下，政府有限的風(fēng)險(xiǎn)防范能力顯得捉襟見肘。由此，授權(quán)政府進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范、同時(shí)建構(gòu)所授權(quán)力的界限和條件的努力面臨難以克服的困難。正是在這樣的背景下，發(fā)展新的行政法制度技術(shù)成為必要。
當(dāng)然，無論參與型行政、還是通過“軟法”的規(guī)制，目前都處于方興未艾的階段，其進(jìn)一步發(fā)展受到觀念、機(jī)制和實(shí)踐等諸多方面的條件制約；而現(xiàn)有的研究已經(jīng)初步揭示它們的適用各有范圍和前提，如在公域之治中，軟法相對(duì)于硬法處于補(bǔ)充性的地位； [54]參與型行政并不能無視傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)模式的內(nèi)在合理性 [55]。但是，這些并不能否定其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則制度化建構(gòu)及行政法治更新所具有的意義。
注釋:
[1] Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle, 53 Wash. & Lee L. Rev. 851, 859 （1996）
[2] 對(duì)西歐近代以來“風(fēng)險(xiǎn)”概念演變歷史追溯，可參見：Deborah Lupton, Risk, Routledge, 1999.
[3] [英]吉登斯：《失控的世界》，周紅云譯，江西人民出版社，第18頁。
[4] 英文為：precautionary principle，也有譯作謹(jǐn)慎原則、預(yù)警原則、預(yù)防原則、防備原則的。本文譯為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，旨在強(qiáng)調(diào)它與針對(duì)事先即可確定危害的預(yù)防原則（prevention principle）的區(qū)別。
[5] Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, 2nd ed., Cambridge University Press, 2003, p266
[6] 首次在國際條約層面明確認(rèn)可風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的是1982年聯(lián)合國《世界自然憲章》，主張“如果未能完全了解可能的不利影響，活動(dòng)就不得進(jìn)行”。1987年國際北海大會(huì)通過的《北海宣言》規(guī)定：“為防止北海遭受危險(xiǎn)物質(zhì)可能的損害，預(yù)防的方法是必要的，可以要求采取行動(dòng)控制這種物質(zhì)的投放，甚至在絕對(duì)清楚的科學(xué)證據(jù)證實(shí)因果關(guān)系之前”。1990年歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)34個(gè)成員國部長和歐共體代表通過的《卑爾根宣言》提出：“環(huán)境措施必須預(yù)見、防止和排除環(huán)境惡化的原因。在有嚴(yán)重或不可挽回的損害的威脅時(shí)，缺乏充分的科學(xué)確定性不應(yīng)被用來作為延遲采取防止環(huán)境惡化的措施的理由�！�
[7] [法]亞歷山大：《國際環(huán)境法》，張若思譯，法律出版社2000年，第93頁。
[8] Owen McIntrye & Thomas Mosedale, The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law, 9 J. Envtl. L. 221, 235 （1997）。 根據(jù)該文，瑞士在1969年制定《環(huán)境保護(hù)法》即（比德國更早地）運(yùn)用了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。
[9] 例如，2002年《歐盟食品基本法》第7條明確規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。“在特定情況下，根據(jù)對(duì)現(xiàn)有信息的評(píng)估，可以確定存在危害健康的可能性，但尚無科學(xué)證據(jù)證明其確實(shí)存在，這時(shí)，基于高水平地保護(hù)健康的必要，可以采取臨時(shí)性風(fēng)險(xiǎn)管理措施，然后再根據(jù)進(jìn)一步的科學(xué)信息作更為廣泛的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估�！盙eneral Food Law, Regulation （EC） No.178/2002, Article 7. 還有研究者建議在信息技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。Claudia Som, et al, The Precautionary Principle as a Framework for a Sustainable Information Society, 85 Journal of Business Ethics （2009），P493-505.
[10] Lead Industries Association Inc v. EPA. 647 F. 2d 1130 , U.S. App. （1980） 另外，美國最高法院在Benze案判決中一方面要求職業(yè)安全與健康管理局的規(guī)制需要證明顯著風(fēng)險(xiǎn)的存在，但同時(shí)確認(rèn)對(duì)有害物質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估“在解釋數(shù)據(jù)時(shí)有運(yùn)用保守假定的自由，寧可過度保護(hù)不可保護(hù)不足�！� Industrial Union Dept, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607, 656 （1980）
[11] 1979年《環(huán)境保護(hù)法》明確規(guī)定了“預(yù)防為主、防治結(jié)合”的原則。但是，從相關(guān)立法條文及環(huán)境法學(xué)者對(duì)之高度一致的解釋來看，這一原則的確立之意在于強(qiáng)調(diào)事先預(yù)防勝過事后治理，并不涉及科學(xué)不確定性及風(fēng)險(xiǎn)問題。因此，它對(duì)應(yīng)的是國際環(huán)境法上的危害預(yù)防原則（prevention principle）而非風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則（Precautionary principle）。
總共5頁 [1] [2] 3 [4] [5]
上一頁 下一頁
