[ 韓陽(yáng) ]——(2013-3-1) / 已閱7368次
然而，在傳統(tǒng)工具主義的深刻影響下，我國(guó)刑事訴訟制度長(zhǎng)期被普遍認(rèn)可的價(jià)值追求及內(nèi)在實(shí)質(zhì)還是表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：認(rèn)為客觀真實(shí)的再現(xiàn)是訴訟的根本使命，所以查明案件真相是第一位的；維護(hù)社會(huì)秩序和安定是刑事政策的重心；刑事訴訟執(zhí)行功效的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是犯罪控制效果。其中起主導(dǎo)作用的是社會(huì)國(guó)家利益重心觀。在這種追求中，對(duì)個(gè)體利益的關(guān)照被有意無(wú)意地淡化了，居于了比較次要的位置。這是國(guó)家本位主義在刑事訴訟中的具體表現(xiàn)，這與現(xiàn)代法治理念的要求是不相符的。
中國(guó)近代的立憲主義曾經(jīng)付出過(guò)學(xué)習(xí)西方以破除國(guó)家本位，走向法治國(guó)家的努力，但沒(méi)有成功。其實(shí)，法治化進(jìn)程不僅是一種制度構(gòu)建過(guò)程，更是一種對(duì)自身文化的批判和修正，因此也是一種文化運(yùn)動(dòng)。這種運(yùn)動(dòng)的形式是一種反思、解構(gòu)，進(jìn)而達(dá)到重構(gòu)的過(guò)程。在這個(gè)意義上，中國(guó)法治精神及相應(yīng)的制度能否生成，取決于能否成功實(shí)現(xiàn)對(duì)自己固有文化的可解構(gòu)性評(píng)估和對(duì)外來(lái)文化的可融入性評(píng)估的有機(jī)結(jié)合。然而，如果我們從這個(gè)角度來(lái)審視中國(guó)法治化過(guò)程的思想文化淵源，將會(huì)發(fā)現(xiàn)，發(fā)生在近代中國(guó)“立憲時(shí)期”的“法治化”過(guò)程既沒(méi)有對(duì)自己固有的文化做出根本性的反思和重新評(píng)估，也沒(méi)能夠?qū)ξ鞣椒ㄖ紊鐣?huì)的那些文明性因素作出嘗試性的接受。這就導(dǎo)致了以立憲主義作為工具而達(dá)到法治建設(shè)的工具主義嘗試的失敗。而且，這種本土化的法治文化訴求在某種意義上正是反法治文化的，其危險(xiǎn)性正在于其形成了反法治理念的制度基礎(chǔ)——國(guó)家的合法性就是憲法乃至法律的合法性，而非相反。
中國(guó)近代通過(guò)立憲主義而達(dá)到法治國(guó)家的努力雖然失敗了，但是在吸取二戰(zhàn)之后世界各國(guó)制度建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，中國(guó)目前已經(jīng)具備了形成現(xiàn)代后發(fā)性法治國(guó)家的條件：第一，對(duì)公共事務(wù)、公共利益的界定已經(jīng)成型；第二，民主制度作為公共領(lǐng)域中公共事務(wù)的決策方式，盡管還沒(méi)有完全形成，但已經(jīng)存在于私領(lǐng)域以及社會(huì)公益領(lǐng)域中的公共意見(jiàn)表達(dá)權(quán)可能會(huì)被最終“借鑒”到公共事務(wù)的決策模式中；第三，法治原則成為保障公共事務(wù)領(lǐng)域多數(shù)決原則實(shí)現(xiàn)的政府權(quán)力運(yùn)作模式；第四，人權(quán)原則入憲。
當(dāng)然，不可否認(rèn)，對(duì)上述四種條件的表述仍或多或少帶有工具理性的色彩，但與傳統(tǒng)工具理性相比，這幾個(gè)條件已經(jīng)具有了價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，其對(duì)公共利益和權(quán)力模式的關(guān)注都是以對(duì)個(gè)體的關(guān)照為基礎(chǔ)的。刑事訴訟對(duì)法治理念及價(jià)值的反應(yīng)一向敏銳，對(duì)照現(xiàn)代法治理念，現(xiàn)代化的刑事訴訟的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)具有如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是對(duì)公共權(quán)力抑制的強(qiáng)化；二是對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值探求力度的增大；三是刑事領(lǐng)域?qū)θ说闹黧w性意義的加強(qiáng)，并更加強(qiáng)調(diào)對(duì)弱勢(shì)個(gè)體的權(quán)利保障；四是刑事政策和刑事程序法律對(duì)作為少數(shù)及弱勢(shì)群體的被追訴人需要更加寬容。
結(jié) 語(yǔ)
客觀地說(shuō)，將于 2013 年實(shí)施的新刑事訴訟法的制定和出臺(tái)在很大程度上體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)破除傳統(tǒng)工具主義法律觀，確立科學(xué)的刑事訴訟價(jià)值觀的巨大努力，在限制公共權(quán)力和保障人權(quán)方面也取得了長(zhǎng)足進(jìn)展，將尊重和保障人權(quán)寫入了刑事訴訟法總則，在具體制度設(shè)計(jì)中也積極踐行這種價(jià)值取向。然而，此次修改在權(quán)力和權(quán)利的博弈中還是體現(xiàn)出了很大的妥協(xié)性和改革的不徹底性，比如對(duì)安排律師會(huì)見(jiàn)至遲不得超過(guò) 48 小時(shí)的規(guī)定，在設(shè)置底限時(shí)留下一個(gè)缺口，導(dǎo)致遲延安排會(huì)見(jiàn)的合法化；在規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪的同時(shí)還保留了“如實(shí)供述”的規(guī)定；在非法證據(jù)排除方面，缺乏對(duì)有效排除手段的規(guī)定；辯護(hù)律師的介入雖然提前，但其在偵查階段的權(quán)利并未得到實(shí)質(zhì)性增加，等等。
可見(jiàn)，傳統(tǒng)工具主義對(duì)于我國(guó)刑事訴訟的影響在此次修法過(guò)程中并未消失，而且力量仍不容小視。然而，普適性的自由、公正等價(jià)值的存在已經(jīng)使人們睜開(kāi)眼睛，向法治國(guó)邁進(jìn)的強(qiáng)烈訴求已經(jīng)不允許有國(guó)別例外。應(yīng)該明確地將抑制國(guó)家權(quán)力和保障人權(quán)確立為刑事訴訟目的實(shí)現(xiàn)中利益權(quán)衡的處理原則。中國(guó)的現(xiàn)代化過(guò)程與其說(shuō)是一個(gè)制度、經(jīng)濟(jì)變革過(guò)程，還不如說(shuō)是自身固有制度文化的解構(gòu)過(guò)程。中國(guó)盡管有自己獨(dú)特的文明模式，但在法治化這一人類未來(lái)制度文明發(fā)展的大趨勢(shì)中并不例外。
注釋:
[1]［美］E·博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》［M］，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 400 頁(yè)。
[2]參見(jiàn)張劍秋：《刑事被害人權(quán)利問(wèn)題研究》［D］，中國(guó)政法大學(xué) 2005 年博士論文，第 56 頁(yè)。
[3]同前注[1]，第 361 頁(yè)。
[4]這涉及到利益權(quán)衡中由于時(shí)段性政策導(dǎo)向的變化而導(dǎo)致的利益重心偏移是否有邊界的問(wèn)題。在正常的社會(huì)狀態(tài)中，這種邊界就是基本人權(quán)不克減。而在戰(zhàn)爭(zhēng)等非常狀態(tài)下，張力性的社會(huì)已經(jīng)被打破了，正常秩序蕩然無(wú)存，常態(tài)人權(quán)的討論也就沒(méi)有意義了。
[5]參見(jiàn)郝志剛：《淺析法律工具主義的泛濫》［J］，《工會(huì)論壇》2006 年第 5 期。
[6]［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》［M］，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社 1993 年版，第 66 頁(yè)。
[7]比如許霆案的一審判決。
[8]比如，在我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第1 條中，懲罰犯罪和保護(hù)人民是被并列提及的，并且懲罰犯罪一直位于保護(hù)人民之前，之后才是“保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序”。從語(yǔ)序邏輯上看，懲罰犯罪容易被理解為人權(quán)、安全、秩序?qū)崿F(xiàn)的基礎(chǔ)。
[9]［英］H．L．A．哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》［M］，支振鋒譯，法律出版社 2005 年版，第 212 頁(yè)。
[10]［英］哈耶克：《自由憲章》［M］，楊玉生譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1998 年版，第 217 頁(yè)。
[11]2012 年新的刑事訴訟法也將人權(quán)保障直接寫入了法典，說(shuō)明我國(guó)刑事立法觀念發(fā)生了重大改變，但在司法實(shí)踐中，徹底擺脫傳統(tǒng)工具主義的烙印，還需要很長(zhǎng)時(shí)間。
[12]參見(jiàn)前注［2］，第 59 頁(yè)。
[13]［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》［M］，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館 2000 年版，第 34 頁(yè)。
[14]The Theory of Legislation［M］，ed．C．K．Ogden，p．96．
[15]Jeremy Bentham，Introductory View of The Rationale of Evidence［M］，Vol．Ⅵ．p．7．轉(zhuǎn)引自魏曉娜：《刑事正當(dāng)程序研究》［D］，中國(guó)政法大學(xué) 2003 年博士論文，第 12 頁(yè)。
[16]顧肅編著：《羅爾斯正義與自由的求索》［M］，遼海出版社 1999 年版，第 12 頁(yè)。
[17]［美］約翰·羅爾斯：《正義論》［M］，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1988 年版，第 10 頁(yè)。
出處:《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012 年第 6 期
（作者系北京第二外國(guó)語(yǔ)學(xué)院 副教授）
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