[ 姬曉紅 ]——(2003-12-9) / 已閱27711次
法律解釋與法律漏洞的填補(bǔ)
中國政法大學(xué)2002級(jí)法理學(xué)專業(yè)碩士研究生 姬曉紅
前 言
法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法，就有了對(duì)法律的理解和解釋活動(dòng)。然對(duì)成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個(gè)層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及自身的價(jià)值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實(shí)用性、技術(shù)性和知識(shí)性的特點(diǎn)作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科榮登歷史的舞臺(tái)，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對(duì)法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補(bǔ)充有了一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)，遂作此文。
一、法律解釋
“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí)，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范，由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員，因此除了個(gè)別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o視于法律條文就會(huì)使法律有名無實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會(huì)導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過于機(jī)械，拘泥于形式，就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性，個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋�！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí)，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求，它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時(shí)代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。
1、價(jià)值補(bǔ)充
價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價(jià)值決定所選定。這些目的即（基本的）價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價(jià)值乃自明的道理�！� 人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)�！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充，須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情�！� 法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí)，應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補(bǔ)充
法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢(shì)變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí)，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)，那么如果法律（A）對(duì)之無完全的規(guī)定或（B）對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對(duì)之根本未作規(guī)范，不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在�！�
（一） 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因：
1、 立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)；
3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項(xiàng)。
（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類
1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞
這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭(zhēng)的法律漏洞是在系爭(zhēng)的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時(shí)系爭(zhēng)的法律漏洞并不存在，但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤＿@一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對(duì)的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋�(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補(bǔ)
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng)，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對(duì)法律完全沒有予以規(guī)范的事項(xiàng)，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。
（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)
作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說的狹義法律解釋活動(dòng)，這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ)，是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí)，通過法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中，認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之，實(shí)即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當(dāng)然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威，為無可否認(rèn)，其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為：（1）法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使，追求的是個(gè)案的公正。也就是說“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭(zhēng)執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。 （2）當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí)，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù)，而非遵循義務(wù)。（3）當(dāng)一個(gè)判例中的法律見解不正確時(shí)，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí)，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法�！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，但也可能或早或遲地被拋棄” 。
（二）法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據(jù)德國學(xué)者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn)，共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷，因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已，有時(shí)甚至?xí)䦟?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對(duì)該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性擴(kuò)張
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