[ 王洪用 ]——(2013-2-22) / 已閱8329次
中華人民共和國刑法第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)規(guī)定緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。這是緊急避險(xiǎn)制度在刑事立法層面的依據(jù)，但實(shí)踐中如何認(rèn)定行為是否符合緊急避險(xiǎn)，往往存在理解的模糊性和適用的不確定性。
緊急避險(xiǎn)作為排除犯罪的正當(dāng)化事由，只有在充分理解其本質(zhì)含義，嚴(yán)格遵循刑法條文的規(guī)定，并具體結(jié)合其構(gòu)成要件，才能在司法實(shí)踐中做到正確的理解和使用。
一、避險(xiǎn)起因：存在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)
現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)是指法益處于客觀存在的危險(xiǎn)的威脅之中，或者說法益處于可能遭受具體損害的危險(xiǎn)之中。 司法實(shí)踐中需要研究的問題是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)是否包括自招危險(xiǎn)？自招危險(xiǎn)是指由避險(xiǎn)行為人基于故意或者過失而招致的危險(xiǎn) ，一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為應(yīng)認(rèn)定為刑法中的緊急避險(xiǎn)，因?yàn)槲覈谭ú]有明確規(guī)定所避免的危險(xiǎn)必須不是因避險(xiǎn)人的故意或者過失引起的危險(xiǎn)，作為排除犯罪的正當(dāng)化事由，對于行為人避險(xiǎn)這的人性本能應(yīng)當(dāng)予以寬容的態(tài)度。問題在于，行為人因故意乃至重大過失所招致的危險(xiǎn)，其后果無論大小都由無任何過失的第三人承擔(dān)，明顯是不公平的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，理由是緊急避險(xiǎn)只針對偶然發(fā)生的危險(xiǎn)，而不包括因行為人自身的故意或者過失所導(dǎo)致的危險(xiǎn)。即“只有當(dāng)合法權(quán)益遭受不能規(guī)則于自己的損害危險(xiǎn)時(shí)，行為人才可以進(jìn)行緊急避險(xiǎn)”。 但從緊急避險(xiǎn)的制度安排上看，我國刑法并沒有將自招危險(xiǎn)排除緊急避險(xiǎn)的相關(guān)條款，且如果對此一味的否定緊急避險(xiǎn)的成立，也不利于較大合法權(quán)益的保護(hù)，違背刑法的立法目的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情況判斷是否認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。對于意圖利用緊急狀態(tài)而招來的危險(xiǎn)時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，對于因偶然的事實(shí)而招來的危險(xiǎn)，則需要通過對合法權(quán)益的比較、自招危險(xiǎn)的情節(jié)、危險(xiǎn)程度等因素進(jìn)行認(rèn)定是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。
筆者原則上同意第三種觀點(diǎn)，因?yàn)閺奈覈谭ǖ囊?guī)定看，認(rèn)定緊急避險(xiǎn)只須判斷是否存在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)，并不對危險(xiǎn)發(fā)生的原因進(jìn)行判斷。換言之，無論行為人是因故意還是過失的自招危險(xiǎn)，都有認(rèn)定緊急避險(xiǎn)的可能。在重大合法權(quán)益面臨威脅時(shí)，更應(yīng)當(dāng)允許緊急避險(xiǎn)的行為存在。如果行為人故意或者過失實(shí)施了行為，但產(chǎn)生了超出預(yù)想的嚴(yán)重危險(xiǎn)，出于保護(hù)較大權(quán)益的目的，可以認(rèn)定為成立緊急避險(xiǎn)。例如：張三在公園游玩，故意挑逗獅子，獅子被激怒而沖出鐵籠追擊張三，張三迫不得已踹爛旁邊住戶李四的房門，并躲入李四房間內(nèi)。很明顯張三的行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但行為人出于不法目的而故意招致危險(xiǎn)，并欲借此危險(xiǎn)而損害第三者合法權(quán)益時(shí)，則否定緊急避險(xiǎn)的成立。例如張三去李四家做客，意圖破壞李四擺放在客廳中的名貴花瓶，于是故意挑逗李四家的寵物狗，寵物狗被激怒追擊張三，張三佯裝躲避，便將名貴花瓶撞倒摔碎。很明顯，對于張三的行為不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，而應(yīng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。
二、避險(xiǎn)時(shí)間:現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)正在發(fā)生中
只有在危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)發(fā)生時(shí)，才能將行為人的行為認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)行為�！拔ｋU(xiǎn)正在發(fā)生，是指危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或迫在眉睫并且尚未消除，其實(shí)質(zhì)是法益正處于緊迫的威脅之中，這要根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況進(jìn)行判斷”， 值得注意的是，緊急避險(xiǎn)是在存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)實(shí)施，這里的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是否包括可能受到發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)的威脅？即可能存在危險(xiǎn)狀態(tài)但不存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)行為人實(shí)施的行為，能否認(rèn)定為刑法上的緊急避險(xiǎn)行為？實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為“國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利受到正在發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)的威脅，不得已采取的避險(xiǎn)行為，就是緊急避險(xiǎn)”。 但筆者不同意這種觀點(diǎn)。我國刑法明確規(guī)定緊急避險(xiǎn)必須針對正在發(fā)生的危險(xiǎn)，單純的面臨危險(xiǎn)的威脅時(shí)，如果并不能對法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的損害可能，那么行為人此時(shí)的行為在刑法上應(yīng)評價(jià)為假想避險(xiǎn)或避險(xiǎn)不適時(shí)，這更符合刑法的解釋原理和適用原則。
三、避險(xiǎn)前提：不得已損害另一合法權(quán)益
不得已是指在國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，沒有其他更為合理的辦法可以排除危險(xiǎn)，只有損害其他較小的或者同等的法益，才能保護(hù)面臨危險(xiǎn)的法益。司法實(shí)踐中疑難點(diǎn)在于如何理解“不得已”，即怎樣認(rèn)定行為人當(dāng)時(shí)的行為是否是出于“不得已”。毋庸置疑，刑法之所以規(guī)定緊急避險(xiǎn)并將其視為排除犯罪性事由，就在于緊急避險(xiǎn)行為雖然也損害了受法律保護(hù)的某種利益，但實(shí)質(zhì)上保護(hù)了更大的利益。在認(rèn)定行為人當(dāng)時(shí)的行為是否是出于不得已，應(yīng)立足于是否保護(hù)了更大的合法利益這一根本上來，同時(shí)司法人員應(yīng)置身于當(dāng)時(shí)的緊急狀態(tài)下，客觀的評價(jià)行為人能否以不損害其他合法利益的方式排除危險(xiǎn)。如果當(dāng)時(shí)的情形下行為人完全可以通過其他方式排除危險(xiǎn)，但其卻采取了侵害其他合法權(quán)益的方式，或者雖然行為人采取了侵害其他合法權(quán)益的行為，但明顯不能排除危險(xiǎn)，這顯然不符合“不得已”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，李某是貨車司機(jī)，一日其在道路上運(yùn)輸貨物過程中，突遇前方道路塌陷，于是李某迅速將車輛左轉(zhuǎn)，遂撞向了旁邊的百貨店，使得百貨店損失慘重。我們在評價(jià)李某將車輛左轉(zhuǎn)的行為是否屬于“不得已”的行為時(shí)，應(yīng)置身于當(dāng)時(shí)的事發(fā)現(xiàn)場，全面思考李某除了將車輛左轉(zhuǎn)外，是否有其他方法排除危險(xiǎn)。如果沒有，顯然應(yīng)認(rèn)定其行為是“出于不得已”的行為，如果當(dāng)時(shí)李某可以及時(shí)剎車或者將車輛向右轉(zhuǎn)，完全可以避免危險(xiǎn)且不會侵犯其他權(quán)益，那么其車輛左轉(zhuǎn)的行為儼然不屬于“不得已”的行為。
四、避險(xiǎn)意識：為了保護(hù)相等的或者更大的合法利益
避險(xiǎn)意識是由避險(xiǎn)認(rèn)識和避險(xiǎn)意志構(gòu)成。避險(xiǎn)認(rèn)識，是指行為人認(rèn)識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，同時(shí)認(rèn)識到只有損害其他較小的或者同等的合法利益才能規(guī)避危險(xiǎn)。避險(xiǎn)意志，是指行為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的。如果行為人并不具備避險(xiǎn)認(rèn)識，即沒有認(rèn)識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，或沒有認(rèn)識到只有損害其他較小的或者同等的合法利益才能規(guī)避危險(xiǎn)時(shí)，只是單純的無意識的實(shí)施了避險(xiǎn)的行為，且符合緊急避險(xiǎn)的客觀要件的，屬于典型的“偶然避險(xiǎn)”，從刑法的立法本意看，偶然避險(xiǎn)也應(yīng)屬于緊急避險(xiǎn)。如果行為人誤認(rèn)為存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而實(shí)施了所謂“避險(xiǎn)”行為，侵犯了他人的合法權(quán)益，且事實(shí)上不存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，則屬于避險(xiǎn)認(rèn)識錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為“假想避險(xiǎn)”，并結(jié)合其主觀方面，可能是過失犯罪乃至間接故意犯罪。例如前例，李某在駕車運(yùn)貨途中，誤以為前方道路塌方，遂將車輛左轉(zhuǎn)致使百貨店遭受損失，事實(shí)上前方并沒有道路塌方的危險(xiǎn)，此時(shí)便應(yīng)認(rèn)定李某行為屬于“假想避險(xiǎn)”，結(jié)合案件事實(shí)在分析李某是否能夠預(yù)見、是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見，來認(rèn)定李某的主觀罪過。當(dāng)然如不能預(yù)見、不能避免且不能克服，則屬于意外事件的范疇。
另外，如果行為人不具有避險(xiǎn)意志而實(shí)施了行為，即并非因?yàn)楸Ｗo(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的，也不能認(rèn)定其行為屬于緊急避險(xiǎn)，如故意引起危險(xiǎn)后，以緊急避險(xiǎn)為由侵犯他人合法權(quán)益的，應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪。
五、避險(xiǎn)限度：沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害
長期以來，我國刑法理論和司法實(shí)踐認(rèn)為緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于所避免的損害，如果按照這種觀點(diǎn)，那么為了保護(hù)同等價(jià)值的權(quán)益而實(shí)施的避險(xiǎn)行為便應(yīng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過當(dāng)，并據(jù)此追究行為人的刑事責(zé)任，但這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，避險(xiǎn)行為造成的損害小于所避免的損害時(shí)，也可能超過了必要限度。例如，在發(fā)生森林火災(zāi)，為了防止火災(zāi)蔓延，不得已砍伐樹木形成隔離帶時(shí)，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，只要有10米寬的隔離帶即可，行為人卻下令大量砍伐樹木形成50米寬的隔離帶。盡管所保護(hù)的森林面積遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所砍伐的森林面積，但不能認(rèn)為沒有超過必要限度。 其次，不得已損害同等價(jià)值的利益時(shí)，也不一定超過了必要限度。例如陳某攜帶祖?zhèn)鞯挠袷ヅ笥鸭抑凶隹�，途中在于劫匪打劫，陳某為避免玉石被劫走，便迅速將玉石隔著圍墻扔進(jìn)旁邊的居民院子里，但將院子里主人養(yǎng)的名貴寵物犬砸死。設(shè)若玉石和寵物犬價(jià)值都是兩萬元，即價(jià)值相等，這時(shí)其行為也不能認(rèn)為超過了必要限度，也不能否認(rèn)陳某的行為屬于緊急避險(xiǎn)，充其量認(rèn)為這種避險(xiǎn)行為不具有實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)槠洳]有導(dǎo)致社會整體利益的減少，并沒有造成不應(yīng)有的損害。由此，司法實(shí)踐中只要避險(xiǎn)行為所造成的損害沒有超過所避免的損害，且足以排除面臨的危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定其超過必要限度。在衡量所保護(hù)的價(jià)值和避險(xiǎn)侵犯的價(jià)值大小時(shí)，一般可以判讀標(biāo)準(zhǔn)是：生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)之間進(jìn)行價(jià)值大小比較。
需要考慮的是，能否通過避險(xiǎn)行為犧牲一個(gè)人的生命用來保護(hù)其他人的生命？固然“生命是人生存的基礎(chǔ)，是所有利益的根源，具有根本的不可侵犯性。人得生命不應(yīng)作為任何目的的手段，因此也不能作為維護(hù)他人生命的手段”。 但問題在于在行為人處于緊急狀態(tài)下，在只有犧牲一個(gè)生命才能保全其他生命時(shí)，如果不允許實(shí)施避險(xiǎn)，明顯不能為社會一般觀念所接受，也不符合緊急避險(xiǎn)的立法初衷。實(shí)踐中如行為人為保護(hù)自己或者親友的生命，特別是多數(shù)人的生命，而不得已犧牲一個(gè)人的生命，應(yīng)肯定其行為屬于緊急避險(xiǎn)行為，排除犯罪的成立。
六、避險(xiǎn)對象：針對其他合法權(quán)益
緊急避險(xiǎn)的對象不許是為保護(hù)的合法權(quán)益之外其他合法權(quán)益，這一點(diǎn)毋庸置疑。司法實(shí)踐中需要重點(diǎn)研究的是對反擊動物侵害行為的定性問題，即對動物的襲擊予以反擊的行為究竟應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)。一般而言正當(dāng)防衛(wèi)的對象是不法侵害人，故對動物侵害的反擊一般認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但同時(shí)要注意區(qū)分，動物襲擊可分為動物野性的本能襲擊和受人有意驅(qū)使的襲擊，如果行為人針對動物野性本能的襲擊的反擊，則屬于明顯的緊急避險(xiǎn)，如果是動物受人驅(qū)使的襲擊，則此時(shí)的動物應(yīng)視作不法侵害人侵害他人的工具，對其反擊應(yīng)視作正當(dāng)防衛(wèi)即使是不法行為人驅(qū)使他人飼養(yǎng)的動物發(fā)動的襲擊，也應(yīng)如此認(rèn)定，因?yàn)閯游锸遣环ㄇ趾θ俗约核校�是第三人所有并不影響反擊行為性質(zhì)的認(rèn)定。
七、避險(xiǎn)主體：一般的自然人
只要行為人符合緊急避險(xiǎn)的客觀要件，且為保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，均可以作為緊急避險(xiǎn)的主體。另外，刑法明確規(guī)定，為了避免本人危險(xiǎn)而采取緊急避險(xiǎn)的行為，不能適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，也就是說對正在發(fā)生的危險(xiǎn)負(fù)有特定職責(zé)的人，不能為了使自己避免這種危險(xiǎn)而采取緊急避險(xiǎn)的行為。恰恰相反，其所謂的的“緊急避險(xiǎn)”行為是一種放棄職守的瀆職行為，造成嚴(yán)重危害后果構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。
特別值得注意的是，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的對行為人“受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)”如何定性的問題。例如，綁架犯徐某綁架了張某的兒子，并要求張某搶劫附近銀行的巨額現(xiàn)金，否則就殺害其兒子。張某為挽救自己兒子的生命而實(shí)施了搶劫銀行的行為。此時(shí)張某的行為是否屬于緊急避險(xiǎn)？有觀點(diǎn)認(rèn)為張某的搶劫行為不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，理由是如果認(rèn)為其屬于緊急避險(xiǎn)，則其行為屬于合法行為，那么銀行職員便不能對行為人張某實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，而銀行職員并沒有忍受張某搶劫的義務(wù)。且綁架犯徐某意圖通過張某的行為實(shí)現(xiàn)自己的搶劫意圖，故可以認(rèn)為張某分擔(dān)了徐某的行為，所以不應(yīng)單純的認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。因?yàn)榇藭r(shí)的行為人張某除了實(shí)施搶劫外，并沒有其他方法可以排除兒子遭受殺害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，換句話說，行為人張某的搶劫行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，而銀行職員若對張某反擊，則屬于對搶劫犯徐某的不法侵害的緊急避險(xiǎn)。
注釋
1 張明楷：《刑法學(xué)》2007年8月第三版，法律出版社，第189頁。
2 謝偉雄：“自招危險(xiǎn)的緊急避險(xiǎn)適用研究”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第02期。
3 高銘暄：《刑法學(xué)原理》第二卷，中國人民大學(xué)出版社1993年第1版，第242頁。
4 張明楷：《刑法學(xué)》2007年8月第三版，法律出版社，第191頁。
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