[ 孫銳 ]——(2013-2-21) / 已閱10452次
內(nèi)容提要: 刑事訴訟是“國(guó)家權(quán)力（刑罰權(quán)）的實(shí)現(xiàn)方式”，還是“社會(huì)沖突的解決方式”反映了國(guó)家本位主義和社會(huì)本位主義下兩種不同的刑事訴訟本質(zhì)觀。前者意在推行國(guó)家外造秩序，因此必然由國(guó)家官員主導(dǎo)，采職權(quán)調(diào)查模式。后者力圖恢復(fù)社會(huì)內(nèi)生秩序，因此必然由沖突雙方主導(dǎo)，采當(dāng)事人對(duì)抗模式。前者的目的在于準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)，因此其價(jià)值也就在于發(fā)現(xiàn)真相。后者的目的則在于妥善地解決社會(huì)沖突，因此其價(jià)值在于利益平衡。我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟呈現(xiàn)出了從國(guó)家本位主義向社會(huì)本位主義過(guò)渡的轉(zhuǎn)型期特征。
學(xué)界一般認(rèn)為訴訟在本質(zhì)上是一種社會(huì)沖突的解決方式，而刑事訴訟是實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)的活動(dòng)，也就是國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。那么，刑事訴訟能否既是“社會(huì)沖突的解決方式”又是“國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式”呢？它的本質(zhì)究竟是什么？對(duì)這一問(wèn)題的回答要從國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系入手。
一、背景分析：國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系
在國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系方面，有幾個(gè)環(huán)節(jié)與訴訟及刑事訴訟的本質(zhì)密切相關(guān)：
首先，國(guó)家是自社會(huì)中產(chǎn)生的，是社會(huì)沖突不可調(diào)和的產(chǎn)物，其最先是以中立的裁判者的姿態(tài)出現(xiàn)的。在訴訟產(chǎn)生之前，社會(huì)沖突主要靠血親復(fù)仇來(lái)解決，這種通過(guò)消滅或者征服對(duì)方來(lái)解決沖突的方式本身就是一場(chǎng)更大的暴力沖突。因此，為了防止沖突雙方在不斷升級(jí)的暴力沖突中把自己和整個(gè)社會(huì)都消滅掉，就必須要有一個(gè)中立的裁判者來(lái)對(duì)沖突做出中立的評(píng)判。這個(gè)裁判者應(yīng)當(dāng)具有能夠使沖突雙方都愿意遵從其裁判結(jié)果的權(quán)威。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)沖突日益擴(kuò)大，僅靠德高望重者的個(gè)人權(quán)威已無(wú)法勝任這一裁判者角色，因此，國(guó)家便以一種至少在表面上超越于社會(huì)沖突之上的姿態(tài)應(yīng)運(yùn)而生了。洛克在《政府論》中指出，由于尚未形成國(guó)家的“自然狀態(tài)”存在種種不足，因此，就需要“設(shè)置一個(gè)人所共知的權(quán)威，使這個(gè)社會(huì)里的每個(gè)成員在受到任何傷害或出現(xiàn)任何爭(zhēng)執(zhí)時(shí)可以向它申訴，而且這個(gè)社會(huì)中的每一個(gè)成員都必須服從它的決定�！盵1]（P． 461）這個(gè)“人所共知的權(quán)威”就是作為公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的國(guó)家。恩格斯也將國(guó)家的產(chǎn)生與社會(huì)沖突的解決聯(lián)系了起來(lái)，他指出，“國(guó)家是承認(rèn)：這個(gè)社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對(duì)立面而又無(wú)力擺脫這些對(duì)立面。而為了使這些對(duì)立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級(jí)，不致在無(wú)謂的斗爭(zhēng)中把自己和社會(huì)消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會(huì)之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)……”[2]（P． 170）可見(jiàn)，國(guó)家最初就是以社會(huì)沖突裁判者的身份出現(xiàn)的，也正因?yàn)槿绱�，它才必須是一種“表面上凌駕于社會(huì)之上的力量”，從而才能顯示出其超越于社會(huì)沖突之上的中立姿態(tài)。
其次，國(guó)家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社會(huì)沖突之中，并成為一種“從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)相異化的力量”[2]（P． 170）。隨著社會(huì)分工和社會(huì)交往的復(fù)雜化，人與人之間的利益聯(lián)系日趨緊密，個(gè)人的行為越來(lái)越可能影響到社會(huì)全體成員的共同利益，但是，社會(huì)全體成員卻很難通過(guò)由所有實(shí)際的個(gè)人聯(lián)合起來(lái)的方式來(lái)直接確認(rèn)和捍衛(wèi)他們的共同利益，因而必須尋求利益的代表者，國(guó)家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如馬克思指出的那樣：“正是由于特殊利益和共同利益之間的這種矛盾，共同利益才采取國(guó)家這種與實(shí)際的單個(gè)利益和全體利益相脫離的獨(dú)立形式，同時(shí)采取虛幻的共同體的形式……”[3]（P． 132）值得強(qiáng)調(diào)的是，國(guó)家所代表的這種公共利益是“與實(shí)際的單個(gè)利益和全體利益相脫離的”，是抽象的利益，它可能確實(shí)符合社會(huì)全體成員的實(shí)際的共同利益，也可能并不符合。而正是由于這種“脫離”，導(dǎo)致國(guó)家成為一種日益同社會(huì)相“異化”的力量。
再次，在社會(huì)與“日益同社會(huì)相異化的”國(guó)家之間，存在著應(yīng)當(dāng)以社會(huì)為本位，還是應(yīng)當(dāng)以國(guó)家為本位的問(wèn)題，也即誰(shuí)是手段，誰(shuí)是目的的問(wèn)題。在國(guó)家本位主義下，國(guó)家力圖憑借國(guó)家強(qiáng)制力統(tǒng)治和管理社會(huì)，國(guó)家統(tǒng)治本身成為目的，維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治成為調(diào)整二者關(guān)系的基本原則。在社會(huì)本位主義下，國(guó)家權(quán)力僅被用以為社會(huì)發(fā)展提供基本的制度框架，國(guó)家統(tǒng)治并非目的，社會(huì)發(fā)展才是目的，防止國(guó)家權(quán)力過(guò)度擴(kuò)張對(duì)社會(huì)自治形成不必要的干預(yù)，成為調(diào)整二者關(guān)系的基本原則。而究竟是采國(guó)家本位主義還是采社會(huì)本位主義又取決于人們對(duì)“公共利益”的看法：如果認(rèn)識(shí)到由國(guó)家所代表的公共利益是抽象的，是與社會(huì)全體成員的現(xiàn)實(shí)的共同利益相脫離的，就會(huì)采社會(huì)本位主義。如果把由國(guó)家所代表的抽象的公共利益等同于社會(huì)全體成員的現(xiàn)實(shí)的共同利益，則會(huì)采國(guó)家本位主義。
最后是國(guó)家與社會(huì)的二元化問(wèn)題，或者說(shuō)是國(guó)家與社會(huì)的分離問(wèn)題。國(guó)家與社會(huì)在客觀上是不同的，前者是具有統(tǒng)一意志的“虛幻的共同體”，后者則是由人與人的不特定的交往所形成的現(xiàn)實(shí)的交往體系。但是，國(guó)家本位主義的發(fā)展最終將導(dǎo)致社會(huì)生活被廣泛、普遍地納入到國(guó)家的規(guī)劃與管理之中，也即社會(huì)被國(guó)家化。而國(guó)家與社會(huì)的二元化則意味著：在認(rèn)識(shí)層面，要從國(guó)家與社會(huì)膠合的迷霧中發(fā)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)的區(qū)別，并樹(shù)立社會(huì)本位主義的觀念，防止社會(huì)為國(guó)家所吞噬。在現(xiàn)實(shí)層面，要將“那些不能與國(guó)家相混淆或者不能為國(guó)家所淹沒(méi)的社會(huì)生活領(lǐng)域”[4]（P． 3）從國(guó)家權(quán)力陰影的籠罩中救贖出來(lái)。
二、本質(zhì)分析：社會(huì)沖突解決方式和國(guó)家權(quán)力（刑罰權(quán)）實(shí)現(xiàn)方式
在私人沖突中，國(guó)家是超脫于沖突之上的，并由此獲得了社會(huì)成員對(duì)其中立立場(chǎng)的普遍信任。此時(shí)，國(guó)家與私人裁判者一樣，其權(quán)威來(lái)自于社會(huì)公信力，而非來(lái)自于國(guó)家強(qiáng)制力，訴訟則“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行為，即人們?cè)谏钪邪l(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，但在后來(lái)不得不把他們的爭(zhēng)執(zhí)提交和解。高級(jí)官吏謹(jǐn)慎地仿效著臨時(shí)被召喚的一個(gè)私人公斷者的態(tài)度�！盵5]（P． 211）
然而，隨著社會(huì)分工與社會(huì)交往的復(fù)雜化，個(gè)人的行為越來(lái)越可能影響到社會(huì)全體成員的共同利益。一方面，一些過(guò)去僅被認(rèn)為是侵害了直接受害人個(gè)人利益的行為開(kāi)始被認(rèn)為是侵害了社會(huì)全體成員的共同利益，也即構(gòu)成了犯罪。另一方面，國(guó)家取得了公共利益代表人的身份，也就取得了代表社會(huì)全體成員追究和懲罰犯罪的國(guó)家刑罰權(quán)。由此，各國(guó)刑事訴訟的本質(zhì)出現(xiàn)了分化：一是演變?yōu)榇砉怖娴膰?guó)家對(duì)涉嫌侵犯此公共利益的個(gè)人予以調(diào)查和懲戒的活動(dòng)，也即成為了國(guó)家借以實(shí)現(xiàn)其刑罰權(quán)的手段；二是保持作為社會(huì)沖突解決方式的本質(zhì)，由具有獨(dú)立人格的裁判者，而非作為沖突之一方的國(guó)家來(lái)對(duì)沖突予以中立的裁判。
（一）作為社會(huì)沖突解決方式的刑事訴訟
作為社會(huì)沖突解決方式的刑事訴訟所要解決的是這樣一種社會(huì)沖突：一方面，犯罪是對(duì)社會(huì)全體成員的侵害，放任犯罪即將社會(huì)全體成員置于了遭受犯罪侵害的危險(xiǎn)之中，因此必須借助國(guó)家權(quán)力對(duì)犯罪施以懲戒；另一方面，國(guó)家權(quán)力濫用也是對(duì)社會(huì)全體成員的侵害，放任國(guó)家權(quán)力濫用也即將社會(huì)全體成員置于了遭受?chē)?guó)家權(quán)力侵害的危險(xiǎn)之中，因此必須對(duì)國(guó)家權(quán)力予以防范和抑制。也就是說(shuō)，刑事訴訟所要解決的社會(huì)沖突就是既要依靠國(guó)家權(quán)力懲罰犯罪，又要防范國(guó)家權(quán)力濫用侵犯人權(quán)所形成的社會(huì)沖突。
要充分理解這一社會(huì)沖突，就必須以社會(huì)為本位，對(duì)該沖突所涉及到的各種利益關(guān)系有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)：
首先，由國(guó)家所代表的公共利益是一種“與實(shí)際的單個(gè)利益和全體利益相脫離的”抽象利益，這種抽象利益未必符合社會(huì)全體成員現(xiàn)實(shí)的共同利益。正如哈耶克所指出的：“共同利益或公益這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)直到今天仍是最難給出明確定義的概念，因此，由統(tǒng)治集團(tuán)的利益所指向的幾乎任何內(nèi)容，都有可能被塞到這些概念當(dāng)中去�！盵6]（P． 2）并且，在因公共利益受到犯罪侵害而引發(fā)的社會(huì)沖突中，國(guó)家作為公共利益的代表人實(shí)際上已經(jīng)被卷入到社會(huì)沖突之中，其只能是沖突的一方當(dāng)事人，而不能再出任裁判者，否則就違背了“任何人不能做自己案件的法官”這一自然正義的基本原則。
其次，犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人利益也并非處于社會(huì)全體成員共同利益的對(duì)立面，而是居于其中的。社會(huì)全體成員的現(xiàn)實(shí)的共同利益是以所有不特定的社會(huì)成員的個(gè)人利益為內(nèi)核的，脫離了社會(huì)成員的個(gè)人利益，也就無(wú)所謂社會(huì)全體成員的共同利益，而犯罪嫌疑人、被告人也是社會(huì)全體成員中的一分子，從理論上講，任何不特定的社會(huì)成員都有可能成為犯罪嫌疑人或被告人，因此如果縱容國(guó)家對(duì)犯罪嫌疑人、被告人個(gè)人利益的侵犯，實(shí)際上等于是將社會(huì)全體成員都置于了可能遭受?chē)?guó)家無(wú)端懷疑和任意侵犯的危險(xiǎn)之中，因此，國(guó)家權(quán)力濫用所侵害的并不僅僅只是犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人利益，而是社會(huì)全體成員的共同利益，換句話說(shuō)，對(duì)犯罪的懲罰固然是對(duì)社會(huì)全體成員共同利益的維護(hù)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)同樣也是對(duì)社會(huì)全體成員共同利益的維護(hù)。因此，控辯雙方之間的沖突絕非簡(jiǎn)單的公共利益與個(gè)人利益的沖突。
再次，沖突的解決應(yīng)有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)全體成員的現(xiàn)實(shí)的共同利益，而非由國(guó)家所代表的抽象的公共利益。因此，只有當(dāng)沖突的裁判者作為社會(huì)普通成員的代表，而非作為國(guó)家的代表來(lái)對(duì)沖突予以中立的裁判時(shí)，才最有利于維護(hù)這一現(xiàn)實(shí)的共同利益。而充任裁判者的社會(huì)全體成員的代表在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中有兩種：一是陪審團(tuán)，二是獨(dú)立的法官。陪審團(tuán)本身就是由隨機(jī)抽取的不特定的社會(huì)成員組成的，因此當(dāng)然是社會(huì)全體成員的代表，這也正是為什么，在英美夸張的說(shuō)法里，陪審團(tuán)審判是惟一公正的審判方式[7]（P． 260）。至于獨(dú)立的法官，是指法官應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)具有獨(dú)立人格的人而非國(guó)家的代表，來(lái)根據(jù)自己的良知和理性作出中立的裁判，其對(duì)社會(huì)全體成員的代表性來(lái)自于這樣的假設(shè)：每一個(gè)具有良知和理性的人在同樣的情況下都會(huì)做出同樣的判斷。司法獨(dú)立的意義也正在于此。
（二）作為國(guó)家權(quán)力（刑罰權(quán)）實(shí)現(xiàn)方式的刑事訴訟
將刑事訴訟作為國(guó)家權(quán)力（刑罰權(quán)）的實(shí)現(xiàn)方式，反映了對(duì)犯罪所涉及到的各種利益關(guān)系的簡(jiǎn)單化理解。一方面是將由國(guó)家所代表的抽象的公共利益等同于了社會(huì)全體成員的現(xiàn)實(shí)的共同利益；另一方面是將本為社會(huì)全體成員共同利益之內(nèi)核的個(gè)人利益置于了公共利益的對(duì)立面。由此，復(fù)雜的利益關(guān)系就被簡(jiǎn)單化了，刑事訴訟也就相應(yīng)地被簡(jiǎn)化成了代表公共利益的國(guó)家對(duì)涉嫌侵犯此公共利益的個(gè)人予以調(diào)查和懲戒的活動(dòng)。在此種刑事訴訟中，國(guó)家不再超越于社會(huì)沖突之上，而是被卷入到社會(huì)沖突之中，并且憑借國(guó)家強(qiáng)制力成為沖突中具有話語(yǔ)權(quán)的一方。其參與刑事訴訟的目的不再是為了中立裁判，而是為了懲罰侵害了由自己所代表的公共利益的個(gè)人，從而從一個(gè)裁判者演變?yōu)榱艘粋�(gè)治罪者。刑事訴訟也隨之脫離了訴訟原有的由沖突雙方和中立的裁判者所組成的三方構(gòu)造，而演變?yōu)閷?shí)質(zhì)上的兩方構(gòu)造，一方是擁有刑罰權(quán)的國(guó)家及代表國(guó)家的官員，另一方則是國(guó)家刑罰權(quán)所指向的個(gè)人。即便是檢察制度的確立使得刑事訴訟具有了三方構(gòu)造的外觀，但是，只要法官是代表國(guó)家的而不是獨(dú)立的，是以懲罰犯罪而不是以中立裁判為己任的，刑事訴訟作為國(guó)家權(quán)力實(shí)現(xiàn)方式的本質(zhì)就不會(huì)改變。換句話說(shuō)，沒(méi)有司法獨(dú)立，就沒(méi)有控審分離和裁判者中立，刑事訴訟也就只能是國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。
三、功能分析：內(nèi)生秩序促成型與外造秩序推行型
哈耶克把秩序分為兩類，一是源于外部的“人造的秩序”，它是指由某人通過(guò)把一系列要素各置其位且指導(dǎo)或控制其運(yùn)動(dòng)的方式而確立起來(lái)的秩序[6]（P． 55）；一是源于內(nèi)部的、自生自發(fā)的“增長(zhǎng)的秩序”，它是眾多人之間的互動(dòng)模式所顯示出的一種并非任何人可以創(chuàng)造的秩序，是許多人的行動(dòng)的產(chǎn)物，而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果[6]（P． 56）。我們可分別稱之為“外造秩序”和“內(nèi)生秩序”。
“社會(huì)”這一術(shù)語(yǔ)所描述的正是一種由人與人的不特定的交往所形成的自生自發(fā)的整體秩序[6]（P． 68）。至于國(guó)家，從其產(chǎn)生來(lái)看，它是社會(huì)內(nèi)生秩序的一部分，哈耶克曾援引弗格森的話說(shuō)，即便是國(guó)家的建立也是偶然的，它是人類行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果[8]（P． 59）。恩格斯也說(shuō)過(guò)：“國(guó)家決不是從外部強(qiáng)加于社會(huì)的一種力量�！盵2]（P． 170）但是，國(guó)家一旦產(chǎn)生，就會(huì)試圖憑借國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)管理和控制社會(huì)，推行一種以國(guó)家意志為導(dǎo)向的外造秩序。
從功能角度來(lái)看，作為國(guó)家權(quán)力實(shí)現(xiàn)方式的刑事訴訟是一種“外造秩序推行型”刑事訴訟，其功能就在于推行符合國(guó)家意志的外造秩序；作為社會(huì)沖突解決方式的刑事訴訟則是一種“內(nèi)生秩序促成型”刑事訴訟，其功能就在于促成社會(huì)內(nèi)生秩序的恢復(fù)。前者以國(guó)家為本位，將犯罪視為是對(duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序的破壞，而維護(hù)或恢復(fù)秩序的方法就是要對(duì)破壞了這種秩序的個(gè)人予以懲罰和對(duì)潛在的秩序破壞者予以震懾，刑事訴訟也就由此被設(shè)計(jì)成了國(guó)家依靠強(qiáng)制力來(lái)確定誰(shuí)是犯罪人和懲罰犯罪人的一種犯罪調(diào)查活動(dòng)和治罪活動(dòng)，通過(guò)這種活動(dòng)，國(guó)家實(shí)際上是要推行其所期望的統(tǒng)治秩序；后者以社會(huì)為本位，其力圖為沖突雙方提供一個(gè)中立的論壇，期望能通過(guò)由沖突雙方共同主導(dǎo)的訴訟來(lái)促成社會(huì)內(nèi)生秩序的恢復(fù)，其對(duì)司法獨(dú)立的強(qiáng)調(diào)，也正意味著，司法權(quán)不應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家旨在實(shí)現(xiàn)特定目的的工具，而是一種社會(huì)權(quán)力[9]（P． 59）。
四、模式分析：當(dāng)事人對(duì)抗模式與職權(quán)調(diào)查模式
刑事訴訟的本質(zhì)決定著刑事訴訟的模式，反之，刑事訴訟的模式也反映著刑事訴訟的本質(zhì)。我國(guó)的模式理論主要關(guān)注于刑事訴訟的歷史發(fā)展，劃分類型多而凌亂。西方理論則大多是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將刑事訴訟劃分為兩種具有一定對(duì)立特征的模式，這些對(duì)立特征恰恰是對(duì)刑事訴訟不同本質(zhì)的反映。其中，有代表性的劃分包括“犯罪控制模式”與“正當(dāng)程序模式”、“爭(zhēng)斗模式”與“家庭模式”、“彈劾模式”與“糾問(wèn)模式”、“對(duì)抗模式”與“非對(duì)抗模式”等。那么，在這些眾說(shuō)紛紜的模式劃分理論中，哪種劃分更能揭示出刑事訴訟的本質(zhì)呢？
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