[ 拓玉林 ]——(2013-2-18) / 已閱10085次
【摘要】行政檢查行為屬性是行政法律行為還是行政事實(shí)行為目前在學(xué)界存在根本分歧。行政法律行為與行政事實(shí)行為之間存在的主要區(qū)別是在行政事實(shí)行為中，行政主體并不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的。 行政檢查作為一種行政管理職能，其目的或其意思表示并非創(chuàng)設(shè)、變更或消滅某種行政法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是非表意行為，或者說行政檢查行為不具備意效因果關(guān)系的法律行為本質(zhì)。本文以民法學(xué)中民事法律行為與民事事實(shí)行為鑒別理論實(shí)現(xiàn)對(duì)行政事實(shí)行為的特征解析。同時(shí)結(jié)合相關(guān)實(shí)政法規(guī)定，認(rèn)定行政檢查并非行政法律行為，而是行政事實(shí)行為。
在我國(guó)，行政檢查作為一項(xiàng)重要的法律制度和行政執(zhí)法的一種重要方式，有著十分豐富的內(nèi)涵，但是對(duì)如何界定行政檢查以及行政檢查到底具有什么樣的性質(zhì)，長(zhǎng)期以來我國(guó)學(xué)術(shù)界是又分歧的。 即行政檢查是行政事實(shí)行為還是行政法律行為。關(guān)于此問題之研究理論界呈現(xiàn)出二種意見的對(duì)立存在。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政檢查理應(yīng)是行政行為。如有論者認(rèn)為：“行政檢查是指行政主體基于行政職權(quán)依法對(duì)公民、法人或者其他組織（相對(duì)人）是否遵守法律、法規(guī)及規(guī)章等的情況進(jìn)行了解的行為�！薄靶姓䴔z查是一種具體行政行為，而且是一種外部具體行政行為，如果行政主體違法行使行政檢查權(quán)而侵害到檢查權(quán)對(duì)象的合法權(quán)益，當(dāng)時(shí)人可以提起行政訴訟�！� 相同觀點(diǎn)也見諸于其他行政法學(xué)教材。如“行政檢查，又稱行政監(jiān)督檢查，是指行政主體按照法定的權(quán)限和程序?qū)ο鄬?duì)人遵守法律，執(zhí)行行政命令的情況進(jìn)行了解與監(jiān)督的行為。”“行政檢查是獨(dú)立的行政行為，盡管檢查的后果可能引發(fā)另一個(gè)行政行為，如行政處罰，但它和行政處罰是二個(gè)相互獨(dú)立的行為�！� ；“行政監(jiān)督檢查是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或者其他組織遵守法律的狀況進(jìn)行了解，獲取有關(guān)材料和信息，并予以督促的行為�！薄皬男姓䴔z查的法律性質(zhì)來看，它是外部的具體的，依職權(quán)的單方行為。” ；“行政監(jiān)督有時(shí)又稱行政監(jiān)督檢查，是指行政主體依法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行為�！薄靶姓O(jiān)督的性質(zhì)是一種依至全的單方具體行政行為，是一種獨(dú)立的法律行為。行政監(jiān)督的意義就在于它雖然不直接改變相對(duì)人實(shí)體權(quán)利、義務(wù)，但它可以對(duì)相對(duì)方設(shè)定某些程序性義務(wù)和對(duì)其權(quán)利進(jìn)行一定的限制。所以它于行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等行為米切聯(lián)系，或?yàn)樾姓毮芄芾磉^程中不可或缺的環(huán)節(jié)。行政監(jiān)督可能引起行政處罰，也可能引起行政獎(jiǎng)勵(lì)，還可能引起任何其他行政行為，但均不影響行政監(jiān)督行為的獨(dú)立存在，也不影響其法律后果的產(chǎn)生�！�
該類觀點(diǎn)大致基于如下的事實(shí)，即行政檢查它是行政主作出的職權(quán)行為，雖然不直接影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)，但畢竟產(chǎn)生了程序性法律關(guān)系。而且雖然它往往成為其他行政行為的前提行為，但并不影響其獨(dú)立性。故行政檢查在性質(zhì)上是具體行政行為之一種。
第二中觀點(diǎn)認(rèn)為行政檢查屬于行政事實(shí)行為。如“行政監(jiān)督，又稱行政監(jiān)督檢查，是指行政主體基于行政職權(quán)，依法對(duì)相對(duì)人是否遵守行政法的規(guī)范和執(zhí)行行政決定等情況所作的事實(shí)行為。”“行政監(jiān)督作為行政主體的職權(quán)行為于行政行為具有相同的強(qiáng)制性，相對(duì)人具有忍受義務(wù)。但是行政監(jiān)督并不直接改變相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)，相對(duì)人的忍受也是一種法律上的義務(wù)，而不是行政監(jiān)督設(shè)定的義務(wù)。因此，它是一種事實(shí)行為而非法律行為�！� ；“從行為的性質(zhì)上看行政檢查是一種事實(shí)行為。首先行政檢查是一種間接影響相對(duì)人一方權(quán)利、義務(wù)的行為，無(wú)論其作為一般監(jiān)督性質(zhì)的例行檢查，還是作為具體行政案例調(diào)查，都會(huì)在客觀上對(duì)相對(duì)一方的權(quán)利、義務(wù)構(gòu)成直接或間接影響。因?yàn)樾姓䴔z查是隨后作出的行政處理依據(jù)，但是決定某種行為是否屬于法律行為屬性的根據(jù)并非是對(duì)權(quán)利、義務(wù)的影響，而是在于此種影響是否出于主體的意思表示。根據(jù)行政行為過程性理論，每個(gè)特定的行政行為均可分為三個(gè)階段，即了解取證的準(zhǔn)備階段，作出決定的階段和最后宣告階段。孤立的看，行政檢查是具有一定獨(dú)立性的行為，從一個(gè)完整的行為過程來看，它只是其中的一個(gè)階段，一個(gè)程序環(huán)節(jié)和組成部分。行政檢查的作用決定了它屬于行政行為過程行政行為的準(zhǔn)備階段。應(yīng)當(dāng)指出這依階段的行為尚不具備明顯的公權(quán)力行使的特征，沒有效果意思的形成和存在，一般葉不直接影響相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)、而且由于行政行為的意思表達(dá)只是在決定階段，行政檢查也是沒意思的�！�
該類觀點(diǎn)主要通過對(duì)事實(shí)行為的概念認(rèn)識(shí)以及行政檢查并不直接影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)等論據(jù)闡釋行政檢查作為事實(shí)行為的觀點(diǎn)。
綜合而言，二種觀點(diǎn)都承認(rèn)行政檢查是一種職權(quán)行為，而且行政檢查并不對(duì)相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)發(fā)生影響。但區(qū)別在于第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)程序上權(quán)利、義務(wù)的影響相當(dāng)于實(shí)體上的權(quán)利、義務(wù)的影響，在法律后果上是具有相同的效力，故理應(yīng)屬于行政行為。但是后者認(rèn)為程序上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生并不是行政檢查行為發(fā)生的法律后果，只是一種事先法律已經(jīng)作出的安排。行政檢查行為只是對(duì)一種事實(shí)狀況的了解，本身并不是以創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系為意思表示，行為后果也并非是創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之意思表示的實(shí)現(xiàn)。故行政檢查只是一種行政事實(shí)行為。
二、行政檢查之法律行為屬性——批判與反思
從實(shí)政法的規(guī)定來看，只能得知一系列的行政檢查的特征，但是實(shí)政法并沒有規(guī)定行政檢查的行為屬性，意味著行政檢查的行為屬性理論在實(shí)政法上沒有依據(jù)。行政檢查法律行為屬性論者實(shí)際上是從行政權(quán)力的特征結(jié)合實(shí)政法上對(duì)行政檢查的相關(guān)規(guī)定來論述行政檢查的行為屬性的。也就是說實(shí)政法的規(guī)定并不能成為行政檢查屬于行政法律行為的論據(jù)。但是反映出行政檢查強(qiáng)烈的行政權(quán)力性。正是實(shí)政法關(guān)于行政檢查規(guī)定的高權(quán)力性質(zhì)，成了行政檢查法律行為屬性論者的核心依據(jù)。
行政檢查作為行政主體職權(quán)之一種，具有如下特征，即職權(quán)性，強(qiáng)制性，程序性，往往成為其他行政行為的前提行為，這些特征是對(duì)實(shí)政法的分析與概括而生的。
關(guān)于職權(quán)性，如行政許可法第六十二條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)可以對(duì)被許可人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品依法進(jìn)行抽樣檢查，檢測(cè)，檢驗(yàn)，對(duì)其生產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所依法進(jìn)行實(shí)地檢查。檢查時(shí)行政機(jī)關(guān)可以依法查閱或者要求被許可人報(bào)送有關(guān)材料，被許可人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第十六條：對(duì)依法進(jìn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查，生產(chǎn)者、銷售者不得拒絕等。
關(guān)于行政檢查之強(qiáng)制性實(shí)質(zhì)上其職權(quán)性導(dǎo)致的必然結(jié)果，所以關(guān)于行政檢查之職權(quán)性所依托的實(shí)政法足以證明行政檢查之強(qiáng)制性。就強(qiáng)制性本身也有實(shí)政法上的依托。如中華人民共和國(guó)海關(guān)法第四十九條：郵運(yùn)進(jìn)出境的物品，經(jīng)海關(guān)檢驗(yàn)放行后，有關(guān)單位才可投遞或者交付。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第五十七條：產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)偽造檢驗(yàn)結(jié)果或者出具虛假證明的，責(zé)令改正，對(duì)單位處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其檢驗(yàn)資格、認(rèn)證資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
關(guān)于程序性，行政檢查之程序性是于二種意義而言的，即行政檢查行為本省必須遵循的程序步驟，以及行政檢查行為產(chǎn)生的程序性后果。前者在實(shí)政法上的依據(jù)如中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第十五條第二款規(guī)定：國(guó)家監(jiān)督抽查的產(chǎn)品，地方不得另行重復(fù)抽查；上級(jí)監(jiān)督抽查的產(chǎn)品，下級(jí)不得另行重復(fù)抽查。關(guān)于后者實(shí)際上實(shí)政法上沒有作出規(guī)定，只是學(xué)理上的概括而已。行政處罰法第三十七條：行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng) 向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問，并協(xié)助調(diào) 查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。 行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難 以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí) 作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。 執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。
行政檢查往往成為其他行政行為的前提。如行政處罰法第四條：行政處罰遵循公正、公開的原則。 設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì) 危害程度相當(dāng)。 對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。產(chǎn)品質(zhì)量法第六條第二款：對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量管理先進(jìn)和產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到國(guó)際先進(jìn)水平、成績(jī)顯著的單位和個(gè)人，給予獎(jiǎng)勵(lì)。
事實(shí)上，行政檢查之職權(quán)性、強(qiáng)制性符合傳統(tǒng)理論中行政行為的現(xiàn)行特征即權(quán)力性；行政檢查之程序性實(shí)際上行政檢查的程序性法律后果，這種程序上的法律后果是行政檢查法律屬性論者的重要論據(jù)；行政檢查往往成為其他行政行為的前提行為，該行政檢查的特征實(shí)際上是贊成行政檢查法律行為屬性論者想極力證明行政檢查也可以影響到行政相對(duì)人即被檢查人的實(shí)體上的權(quán)力、義務(wù)。因?yàn)槿绻蔀槠渌姓袨榈那疤嵝袨�，或者說其他行政行為的決定所依據(jù)的事實(shí)是行政檢查的結(jié)果，那么行政行檢查就對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了影響。整體而言，持這些觀點(diǎn)的或論據(jù)的論者們只是從行政行為的形式上，或者雖然承認(rèn)法律行為的要素之一即發(fā)生一定的法律后果，但是忽略了法律行為另一要素即法律效果意義上的意思表示，甚至是人為割斷了法律行為中意思表示與發(fā)生的法律效果的內(nèi)在聯(lián)系。所以認(rèn)為行政檢查是行政行為的觀點(diǎn)注定是失敗的。
三、行政檢查之行政事實(shí)行為屬性認(rèn)定
關(guān)于事實(shí)行為的研究最早見于民法。在民法學(xué)理論中，民事事實(shí)行為是與民事法律行為相對(duì)應(yīng)的概念。我國(guó)民法理論認(rèn)為事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但一招法律規(guī)定，客觀上能引起民事法律后果的行為。 民事法律行為與民事事實(shí)行為的核心區(qū)別在于后者不依賴于行為人的意圖而產(chǎn)生其法律后果；而前者的法律后果之所以產(chǎn)生恰恰是行為人表示了此種意圖，即法律使其成為實(shí)現(xiàn)行為意圖的工具。 民事法律行為中意效因果關(guān)系使最根本德特征。行為主體必須具有意思表示，并且這種意思表示是以常設(shè)權(quán)利、義務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)內(nèi)容，同時(shí)隨著行為德完成，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系從意念型轉(zhuǎn)化為具體型，具有可視性，受到了法律德調(diào)整。也就是說意思表示是法律效果意義上的意思表示，而法律效果也是意思表示所追求的。此為法律行為的邏輯理路。倘若某一民事行為不符合意效因果關(guān)系的特征，則理應(yīng)不具備法律行為屬性，從而被納入事實(shí)行為的范疇。
正是由于民事法學(xué)理論關(guān)于事實(shí)行為與法律行為之研究相對(duì)更成熟，故行政法學(xué)理論對(duì)行政行為以及行政事實(shí)行為之研究基本上借鑒民法學(xué)理論，頁(yè)應(yīng)該借鑒民法學(xué)理論。正如日本行政法學(xué)家和田英夫在其《現(xiàn)代行政法》中作出如斯的論述：“行政法的方法論原型（尤其是行為行為論同民法的法律行為論）來源于民法�！� 民法學(xué)關(guān)于民事事實(shí)行為與法律行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)借鑒適用于行政法學(xué)呈現(xiàn)出來的行政法律行為與行政事實(shí)行為之概念界定標(biāo)準(zhǔn)是：行政主體之意思表示與其行為引起的法律效果的關(guān)系。如果二者相一致，則該行為屬于行政行為，如果二者呈現(xiàn)出不相符合的意效分離或相左的關(guān)系，則該行為理論理應(yīng)被視為行政事實(shí)行為。必須一提的是該劃分標(biāo)準(zhǔn)只是對(duì)行政法律行為和行政事實(shí)行為在方法上的判斷，而非概念內(nèi)涵之解釋。
如前所述，將行政檢查歸于行政事實(shí)行為的學(xué)者主要是基于實(shí)政法的規(guī)定反映出的行政檢查的形式特征，即職權(quán)性、強(qiáng)制性、程序性以及往往成為其他行政行為的前提行為。該系列特征恰然符合我國(guó)學(xué)界對(duì)行政行為認(rèn)定的特征檢視方法。目前很多學(xué)者在對(duì)行政行為界定的時(shí)候雖然在文字表述上符合法律行為的法理內(nèi)涵，但是在解釋某一行為是否為行政行為的時(shí)候并非以法律行為的含義判斷，基本上根據(jù)該行為是否符合行政行為表現(xiàn)出的權(quán)力性、強(qiáng)制性、單方性等權(quán)力特征。這種從行政行為表現(xiàn)出來的形式特征，而非以法律行為具備的內(nèi)在含義判斷某一行為之屬性，實(shí)質(zhì)上是導(dǎo)致對(duì)行政檢查行為屬性認(rèn)定產(chǎn)生爭(zhēng)議的最主要的原因。
事實(shí)上，探討行政檢查的性質(zhì)，即行政檢查本質(zhì)上是行政行為還是行政事實(shí)行為，至關(guān)重要且必須的前提就是：事實(shí)行為與法律行為界別的標(biāo)準(zhǔn)是什么？之后結(jié)合行政檢查的相關(guān)特征才能從理論上真正判斷行政檢查之行為屬性。據(jù)上所述，法律行為與事實(shí)行為最核心的區(qū)別就是法律行為中的意思表示與行為產(chǎn)生的法律效果具有因果上的一致關(guān)系，但是事實(shí)行為卻表現(xiàn)出意效之間的脫離。行政行為理論對(duì)民法學(xué)關(guān)于民事法律行為民事事實(shí)行為之繼承，其最直接的意義就在于行政行為于事實(shí)行為的劃分具備了可能性。
具體于行政檢查而言，由于行政檢查并不具備法律行為所要求的內(nèi)在的意效關(guān)系，即行政檢查并非以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅行政法律關(guān)系為意思表示，它只是以了解事實(shí)情況為行為的意思表示，所以行政檢查雖然會(huì)在行為后果上發(fā)生程序上的法律關(guān)系而非實(shí)體上的法律關(guān)系，但是因?yàn)樗l(fā)生的程序上的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上并非行為人的意思表示之內(nèi)容，故行政檢查一方面沒有法律效果意義上的意思表示，另一方面，發(fā)生的程序性法律后果實(shí)際上又缺乏行為的意思表示，法律行為所要求的意效關(guān)系嚴(yán)重脫節(jié)，行政檢查理應(yīng)屬于行政事實(shí)行為。論者試舉一例年進(jìn)一步論證行政檢查之事實(shí)行為屬性。例如在行政處罰之財(cái)產(chǎn)罰中，行政主體作出的財(cái)產(chǎn)罰其目的就是為了引起相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的喪失，從而起到懲戒相對(duì)人的作用。也就是說引發(fā)行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的喪失是行政主體的意思表示，而從后果上來說相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)確實(shí)喪失了，引發(fā)了產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的后果。故從法律行為之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵即意效因果關(guān)系的要求，行政處罰理應(yīng)屬于行政行為。但是在行政檢查中發(fā)生的程序上的法律后果一方面并不是行政主體所追求的，而是法律事先規(guī)定必須遵循的，如果程序性法律后果是行政主體所追求的，那么行政檢查當(dāng)然屬于行政行為。另一方面行政檢查是以對(duì)事實(shí)情況的了解目的雖然是行政主體追求的，這樣的后果雖然有時(shí)候會(huì)作為其他行政行為的前提，但是它本身并非包含新的實(shí)體法律后果。所以行政檢查是行政事實(shí)行為。
【注釋】
[1]應(yīng)松年：當(dāng)代中國(guó)行政法 [M]．方正出版社2005：809．
[2]應(yīng)松年：行政法學(xué)新論 [M]．方正出版社2004：209，201．
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