[ 張浠娟 ]——(2013-2-7) / 已閱12824次
【案件評(píng)述】 無(wú)效審查中相同或者相近似的判斷
巴寶利 (BURBERRY) 是英國(guó)國(guó)寶級(jí)品牌，也稱巴寶莉，巴寶利一經(jīng)典可說(shuō)是以米色、紅色、黑色與白色等不同粗細(xì)線條構(gòu)成的格紋，例如一款巴寶利格子包中的紅色格線交叉處還印有騎士圖案。將巴寶利格子包中的巴寶利格子與塑皮案例五中本專利“塑皮”、無(wú)效證據(jù)附件2“織字料”進(jìn)行比對(duì)，進(jìn)一步分析差異。在不考慮色彩這一要素時(shí)，無(wú)效證據(jù)附件2中的紅色格子為長(zhǎng)方形，且黑線格子的布局更類似于巴寶利格子。本專利中的紅線格子為正方形，與巴寶利格子差異更大一些。巴寶利格子中的騎士為奔跑式，四角騎士方向一致（倒立式），中心騎士與四角相反（正立式）。本專利與巴寶利格子中的騎士一致，四角騎士方向一致（正立式），中心騎士與四角相反（倒立式）。無(wú)效證據(jù)附件2中的騎士方向一致（正立式）。
“塑皮”案例五中，雖然本專利“塑皮”、證據(jù)附件2“織字料”都源于巴寶利格子，但是，其主要單位元素“格子的韻律”與“騎士的倒立布局”都存在一定差異，因此本專利被維持有效。
“肥皂包裝盒”案例四中，主要單位元素“大玫瑰花”的差異很小甚至找不到，本專利“香皂外包裝盒”與證據(jù)1“肥皂包裝盒”中的“大玫瑰花”可謂“克隆花”，一片花瓣需用放大鏡來(lái)找差異。雖然在后視圖中暗花不同，但兩者仍被認(rèn)為屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)，因此本專利被宣告無(wú)效。
雖然“塑皮”外觀專利被維持有效，但是，在專利侵權(quán)案件中，如何看待“塑皮”外觀專利與“巴寶利格子”？
外觀專利侵權(quán)判定中的相同或者近似
同樣地，首先判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否為本專利產(chǎn)品的同類產(chǎn)品。當(dāng)被訴侵權(quán)產(chǎn)品為本專利產(chǎn)品的零部件時(shí)，零部件的提供者明知購(gòu)買者用于實(shí)施侵權(quán)行為的，提供者和購(gòu)買者構(gòu)成共同侵權(quán)。參考浙江省東陽(yáng)市某建筑智能工程有限公司與深圳市某科技實(shí)業(yè)股份有限公司侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛上訴案[(2010)蘇知民終字第0125號(hào)]。本案中，某公司1從某公司2處購(gòu)買專利產(chǎn)品的部件“P字形票箱”，并將其改裝成本專利產(chǎn)品“停車場(chǎng)出入口控制機(jī)(2002P)”，專利號(hào)為03337278.0。某公司1的改裝行為侵犯了本專利，某公司1之所以能夠?qū)崿F(xiàn)改造與某公司2提供P字形票箱的行為是分不開(kāi)的，且某公司2明知買方購(gòu)買該P(yáng)字形票箱就是用于停車場(chǎng)出入口控制機(jī)，故某公司2與某公司1構(gòu)成共同侵權(quán)。
其次，以一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，將被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與本專利進(jìn)行比對(duì)，判斷兩者是否相同或者近似，相同或者近似的法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)落入本專利的保護(hù)范圍。
相同或者近似在外觀專利侵權(quán)判定中的困境
通過(guò)前面的分析可知，在專利法范疇內(nèi)討論案例五中的“塑皮”專利、附件2“織字料”專利、巴寶利格子，三者不屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)，因此三者互不侵犯各自的外觀專利權(quán)。
無(wú)論是“塑皮”外觀專利，還是附件2“織字料”外觀專利，對(duì)于相關(guān)消費(fèi)者而言，即使基于前面談及的“差別”，也無(wú)法排除“塑皮”、“織字料”與巴寶利格子之間的關(guān)聯(lián)性。尤其鑒于巴寶利格子的經(jīng)典設(shè)計(jì)，廣泛應(yīng)用于服飾、箱包等領(lǐng)域，廣為消費(fèi)者知曉，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。即使通過(guò)價(jià)格做工可推知其不可能為巴寶利品牌，仍會(huì)使消費(fèi)者滿足于擁有“巴寶利格子”，進(jìn)而淡化巴寶利品牌，使巴寶利品牌喪失潛在的市場(chǎng)。這是否構(gòu)成對(duì)巴寶利格子在先權(quán)的沖突？是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？對(duì)于巴寶利格子權(quán)利人而言，在三者互不“相近似”的判定條件下，既不能無(wú)效掉前面兩件外觀專利，也難以主張其在先權(quán)，或可選擇以“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”作為其訴由。
從構(gòu)成要素來(lái)看，外觀專利的構(gòu)成要素為“形狀、圖案、色彩”，圖案、色彩又為商標(biāo)的構(gòu)成要素�！渡虡�(biāo)法》（2001修正）第五十二條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為�！渡虡�(biāo)法實(shí)施條例》第五十條規(guī)定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)所稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。
中國(guó)商標(biāo)相關(guān)法規(guī)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以及美國(guó)商業(yè)外觀制度中均引入了“誤認(rèn)、混淆”，那么今后在外觀專利的無(wú)效審查、侵權(quán)判定中，“相同或者相近似、差異有無(wú)顯著影響”是否會(huì)引入相關(guān)內(nèi)容？
再者出于政策上的考慮，在2013年1月15日的《專利復(fù)審委審查業(yè)務(wù)綜合能力快速提升》一文中，專利復(fù)審委副主任張茂談到“自2008年以來(lái)，我國(guó)專利復(fù)審及無(wú)效案件逐年攀升，到2012年已達(dá)到2萬(wàn)余件，是2008年的近5倍，其中2012年無(wú)效案件審結(jié)2599件。2012年在形成審查業(yè)務(wù)指導(dǎo)體系、推動(dòng)審查標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致、強(qiáng)調(diào)以“三性”評(píng)判為審查重點(diǎn)”。特別是2012年下半年，國(guó)家專利局在實(shí)用新型形式審查中，針對(duì)“新穎性”發(fā)出的第一次審查意見(jiàn)開(kāi)始顯露，或可預(yù)見(jiàn)今后在外觀專利無(wú)效審查中，“相同或者相近似、差異有無(wú)顯著影響”的審查標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)發(fā)生變化。
附：參考閱讀
1. 劉淵明：《淺談美國(guó)商業(yè)外觀法律制度》，文章鏈接：http://blog.163.com/zhishichanquan_fj/blog/static/2161121522013024842020/，訪問(wèn)時(shí)間：2013年2月6日。
作者簡(jiǎn)介：張浠娟，福建泉州專利律師
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