[ 侯立偉 ]——(2013-2-6) / 已閱4531次
美國大法官杰克遜曾說過：“司法程序的公正與合法是正義必不可少的構(gòu)成要素�！薄皣医⑺痉ㄖ贫鹊淖畲竽康�，就在于通過法律這一窗口，給與每一個公民以公正的關(guān)懷，對每一個人的權(quán)益給與同等的關(guān)注�！� 馬克思曾指出：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！” 筆者認(rèn)為，不能期冀于司法者毫無偏私，不會犯錯，應(yīng)通過程序規(guī)范制度的運行，規(guī)制司法者的行為，通過審執(zhí)分立、完善救濟體系、檢察監(jiān)督介入等，防止財產(chǎn)保全制度出現(xiàn)司法偏差。
一、啟動：須依當(dāng)事人申請
財產(chǎn)保全的功能應(yīng)該是“私權(quán)實現(xiàn)保障”, 從本質(zhì)上說是保障當(dāng)事人私權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)事人具有處分權(quán)，因此，財產(chǎn)保全程序的啟動與否應(yīng)以當(dāng)事人是否申請為前提，法院不應(yīng)以職權(quán)主動開啟。另考察域外立法例，德國、日本及我國臺灣地區(qū)均將財產(chǎn)保全界定為當(dāng)事人的一種請求權(quán)，保全的裁定和保全的執(zhí)行必須根據(jù)當(dāng)事人的申請作出。 筆者認(rèn)為，公權(quán)力不宜過多干預(yù)當(dāng)事人的處分權(quán)，財產(chǎn)保全的啟動必須依當(dāng)事人的申請，這符合“私權(quán)自治”原則，也可以淡化法院的職權(quán)主義色彩。但法官負(fù)有釋明義務(wù)，可在立案時向當(dāng)事人發(fā)放《財產(chǎn)保全風(fēng)險告知書》，告知當(dāng)事人有關(guān)財產(chǎn)保全的內(nèi)容、目的、程序、期限和錯誤保全的法律后果，以幫助權(quán)利人明確不當(dāng)保全的風(fēng)險，更好地維護自己的合法權(quán)益。承辦法官可實時再向當(dāng)事人闡明財產(chǎn)保全制度，征詢當(dāng)事人意見，由當(dāng)事人決定是否提出財產(chǎn)保全申請。
二、審查：確立形式審查標(biāo)準(zhǔn)
對保全申請的審查，包括形式審查標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。形式審查，即只要申請人提出了在其訴請的金額范圍內(nèi)的保全申請，且提供了足額的擔(dān)保，法院即可受理。實質(zhì)審查，即對保全申請進行一定程度的實體審查,從申請人能否勝訴,是否會給被申請人造成損害,以及是否存在可能導(dǎo)致判決難以執(zhí)行等方面予以嚴(yán)格審查。筆者認(rèn)為，實質(zhì)審查可以有效防止或減少錯誤保全的發(fā)生，但是標(biāo)準(zhǔn)模糊，而且過于苛刻，難以操作，容易導(dǎo)致在司法實踐中標(biāo)準(zhǔn)不一，執(zhí)行混亂。防止錯誤保全的初衷是好的，但是財產(chǎn)保全畢竟不同于實體權(quán)利的裁定，在極短時間內(nèi)必須作出裁定，否則喪失了保全的良機，從實踐中發(fā)現(xiàn)錯誤保全的概率極低，而且可以在制度上對錯誤保全予以及時矯正，如設(shè)立復(fù)議、上訴制度，由此造成的相關(guān)損失也可以通過申請人擔(dān)保得以彌補，對于申請人與被申請人利益平衡不能僵化理解，平衡不是對等，應(yīng)強調(diào)的是一種獲得程序保障、程序救濟的公平對待。在申請財產(chǎn)保全時,債權(quán)人只要提供了初步的證明材料或提供了足額的擔(dān)保，法官審查后即可啟動保全程序。
三、條件：保全擔(dān)保與擔(dān)保解除
現(xiàn)行規(guī)定申請人申請保全提供相當(dāng)于請求保全的數(shù)額擔(dān)保，門檻高，不盡合理，加重了申請人的負(fù)擔(dān)，因為即使保全錯誤，造成的損失往往遠低于申請保全的金額，因此可以要求申請人提供適當(dāng)比例的現(xiàn)金擔(dān)保，或提供信用擔(dān)保，面對信用擔(dān)保主體條件的差異及審查的難度，可以推行訴訟保全擔(dān)保公司制度， 實現(xiàn)從實質(zhì)性財產(chǎn)擔(dān)保向信用擔(dān)保的轉(zhuǎn)化�，F(xiàn)行《民事訴訟法》對擔(dān)保解除的規(guī)定過于簡單、模糊，不便操作，建議予以細化，可依保全標(biāo)的不同，分為金錢請求（或可轉(zhuǎn)化為金錢請求的訴訟請求）和特定標(biāo)的物請求，對于金錢請求，被申請?zhí)峁┓蠗l件的擔(dān)保，必須予以解除，對該條件應(yīng)該予以明晰并加以限制，基本的原則是被申請人所提供的擔(dān)保實現(xiàn)的難度大于保全財產(chǎn)的，除申請人同意外，不能解除保全措施。 而對特定標(biāo)的物請求，除申請人同意外，不得解除保全措施。因為像民事糾紛中一些特定的標(biāo)的物，往往賦予了超乎財物本身之外的象征意義，申請人只能從特定標(biāo)的物才能滿足自身訴求，故非申請人同意，一般不得解除保全措施。
四、分立：保全裁定與裁定執(zhí)行
《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第3條明確規(guī)定“人民法院在審理民事、行政案件中作出的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定，由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行。”由審判庭負(fù)責(zé)保全裁定的執(zhí)行，減少了向執(zhí)行機構(gòu)移送和執(zhí)行機構(gòu)審查的環(huán)節(jié)，滿足保全程序“迅捷性”的要求，但是無疑又回到了“審執(zhí)合一”的舊思路，也與當(dāng)前執(zhí)行機構(gòu)改革的趨勢不符。筆者認(rèn)為無論是從保全裁定執(zhí)行的實效性，還是從執(zhí)行體制改革的趨勢來說，保全裁決權(quán)應(yīng)由立案庭行使，由執(zhí)行機構(gòu)負(fù)責(zé)實施。 審判與執(zhí)行工作具有不同的特點，故工作方式及專業(yè)素質(zhì)的要求很大差異。執(zhí)行機構(gòu)在長期的執(zhí)行工作中積累的經(jīng)驗是審判部門無法比擬的。作如上設(shè)計，一方面可以提高執(zhí)行的實效，另一方面也可以回避在保全工作中審理法官與被申請人人之間沖突，消弭兩者之間不應(yīng)有的對立、抵觸情緒，增強當(dāng)事人對裁決的信服感及認(rèn)同感，維護司法的權(quán)威性與公正性。對于分立可能造成的審執(zhí)脫節(jié)問題，可以通過加強法院工作的內(nèi)部管理和提高法官的責(zé)任心等方法來保障。
五、救濟：確立有限上訴制度
目前，我國財產(chǎn)保全制度中，程序性救濟權(quán)利體系不夠健全，雖《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定了保全復(fù)議制度。但過于簡單，當(dāng)事人不能充分有效參與到救濟程序中，且復(fù)議制度只是自我糾錯機制，缺乏上訴救濟，使得當(dāng)事人程序保障權(quán)利虛無。德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法都規(guī)定當(dāng)事人對于假扣押、假處分裁定不服的，可以向上一級法院提起抗告，這有利于給予當(dāng)事人以完整的法律保障。鑒于財產(chǎn)保全制度中當(dāng)事人權(quán)益的平衡，應(yīng)規(guī)定在采取財產(chǎn)保全措施后，法院應(yīng)及時將保全事項告知被申請人，一時裁定書難以送達的，可以通過電話、捎口信等各種便捷方式迅速告知被申請人已采取保全措施及相應(yīng)救濟程序。程序設(shè)計上可采用復(fù)議加上訴的組合方式，對保全裁定不服，當(dāng)事人或利害關(guān)系人可以向原審法院提出復(fù)議申請，對復(fù)議決定不服的可以向上一級法院就駁回保全請求、保全異議和撤銷保全的裁定提起上訴。
六、監(jiān)督：檢察機關(guān)適度介入
目前關(guān)于檢、法間就監(jiān)督范圍、適度的爭論抑或是博弈引發(fā)廣泛關(guān)注，在執(zhí)行、財產(chǎn)保全中檢察機關(guān)可否監(jiān)督，學(xué)界及司法界展開廣泛的討論，筆者認(rèn)為有些所謂的理論問題，背后所隱含的是一種利益或權(quán)力的博弈。自我糾錯或內(nèi)部監(jiān)督機制畢竟有其先天的缺陷，檢察機關(guān)在法律框架內(nèi)適度介入，可以規(guī)制財產(chǎn)保全制度的運行，應(yīng)該不存在理論或邏輯障礙，關(guān)鍵如何健全監(jiān)督的機制和保障監(jiān)督的實效。檢察機關(guān)如何介入財產(chǎn)保全，如何監(jiān)督，應(yīng)通過健全機制予以細化明晰，落到實處，而不是停留在文本或口號層面，限于篇幅，本文不做展開。
