[ 黃建平 ]——(2012-11-23) / 已閱6685次
關(guān)于祭奠權(quán)，我國(guó)法律并沒有規(guī)定；即使在作為“權(quán)利救濟(jì)法”的《侵權(quán)責(zé)任法》中，也沒有明確的法律條文可以引用，只能與第二條、第六條、第二十二條這種一般性條款“沾邊”。司法實(shí)踐對(duì)這一權(quán)利的保護(hù)態(tài)度和保護(hù)原則：祭奠權(quán)是一種應(yīng)受到法律保護(hù)的人格權(quán)，但權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。
由于法律沒有規(guī)定，司法實(shí)踐對(duì)于祭奠權(quán)的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，對(duì)于祭奠權(quán)行使所受到的限制也眾說紛紜。由于限制是在權(quán)利行使過程所發(fā)生的，那么，權(quán)利人如何行使祭奠權(quán)？對(duì)祭奠權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)需要遵循怎樣的原則？本文擬從祭奠權(quán)的性質(zhì)入手，就祭奠權(quán)的法律保護(hù)問題提出一孔之見,以供商榷。
一、祭奠權(quán)的性質(zhì)
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1.祭奠權(quán)的含義
祭奠，原意是為死去的人舉行的儀式，表示追念，引申意義為表示對(duì)過去的人或者事情的一種緬懷或者思過。祭奠主要是一種民間的習(xí)俗，其含義非常廣泛，比如對(duì)烈士的祭奠、對(duì)祖先的祭奠、對(duì)逝去親人的祭奠等等；祭奠的形式也非常豐富，繁如山西各地傳統(tǒng)的喪葬禮儀，簡(jiǎn)若新興的網(wǎng)上祭奠，不論形式如何，都蘊(yùn)含著共同的內(nèi)涵，即通過祭奠，寄托對(duì)死者的哀悼和懷念，表達(dá)希望死者的靈魂得以安息和超度的虔誠心意。可見，祭奠行為，主要是生者對(duì)死者寄托哀思的一種方式，是存在于人的內(nèi)心的一種精神利益，并通過一定的形式表達(dá)出來，主要是一種受習(xí)俗和道德調(diào)整的行為自由。
作為一種民事權(quán)利的祭奠權(quán)，則僅指死者近親屬對(duì)死者寄托哀思的一種權(quán)利。法律之所以應(yīng)當(dāng)從廣義的祭奠行為中抽象出這一權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，是因?yàn)閷?duì)死者的祭奠行為，是死者近親屬人格的發(fā)展和完滿的實(shí)現(xiàn)，不僅涉及到死者近親屬的內(nèi)在人格利益，同時(shí)也可能影響到死者近親屬的外部社會(huì)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，對(duì)死者近親屬祭奠權(quán)的侵權(quán)行為，主要是給其造成精神痛苦，而隨著社會(huì)的發(fā)展，“對(duì)于內(nèi)在人格的救濟(jì)成為法律關(guān)注的重點(diǎn)”。民法對(duì)于侵害死者近親屬祭奠權(quán)從而使其遭受精神痛苦的行為應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)，而司法實(shí)踐中不容回避的現(xiàn)實(shí)也表明，將祭奠權(quán)上升為一種法定民事權(quán)利是刻不容緩的問題。
2．祭奠權(quán)民事法律關(guān)系
�。�1）主體。筆者認(rèn)為，基于民間的習(xí)俗以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，祭奠權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)限定為死者的近親屬。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以與死者有親屬關(guān)系的自然人作為祭奠權(quán)的主體，此種觀點(diǎn)與現(xiàn)行我國(guó)立法精神不符�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中將自然人死亡后，精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求主體也僅限定于近親屬，這其實(shí)是對(duì)死者人格利益的一種延伸保護(hù)，也表明我國(guó)法律僅認(rèn)可死者近親屬對(duì)于侵權(quán)行為產(chǎn)生的精神利益損失，而不宜將此精神利益的保護(hù)擴(kuò)大至其他親屬，因?yàn)榻H屬與死者關(guān)系密切，其受到侵害所導(dǎo)致的精神痛苦比其他人更嚴(yán)重、更應(yīng)受法律保護(hù)。而如果將保護(hù)范圍擴(kuò)大，不僅造成訴訟資源的浪費(fèi)，也使法律的觸角越過了道德的邊界。
（2）客體。祭奠權(quán)的客體是指死者近親屬的人格利益，即死者近親屬對(duì)死者進(jìn)行安葬、祭奠、保管遺體和豎立墓碑等行為自由。
�。�3）內(nèi)容。祭奠權(quán)的內(nèi)容主要包括對(duì)死者進(jìn)行祭奠的一系列權(quán)利義務(wù)，具體權(quán)利包含對(duì)死者死亡事實(shí)的知情權(quán)，對(duì)遺體、骨灰的占有權(quán)，以妥善的方式安葬死者的權(quán)利，對(duì)死者進(jìn)行悼念行為的權(quán)利，在墓碑上署名的權(quán)利，保持墓葬完整的權(quán)利等等。祭奠權(quán)的義務(wù)既包括作為的義務(wù)，如通知死者近親屬死者死亡事實(shí)的義務(wù)、在墓碑上對(duì)死者近親屬署名的義務(wù)等；也包括不作為的義務(wù)，如不得擅自安葬死者的義務(wù)、不得侵害遺體、骨灰的義務(wù)、不得妨害其他近親屬行使祭奠權(quán)的義務(wù)等等。
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關(guān)于祭奠權(quán)的性質(zhì)，理論界和司法實(shí)踐中均有不同觀點(diǎn)，主要觀點(diǎn)有一般人格權(quán)說和身份權(quán)說。其中在身份權(quán)說中，又包含獨(dú)立權(quán)利說和附屬權(quán)利說兩種觀點(diǎn)。附屬權(quán)利說認(rèn)為祭奠權(quán)不是一種獨(dú)立的身份權(quán)，而是親屬權(quán)、配偶權(quán)、親權(quán)的具體內(nèi)容。獨(dú)立身份權(quán)認(rèn)為祭奠權(quán)應(yīng)該是一種獨(dú)立的身份權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其通過一般身份權(quán)框架進(jìn)行保護(hù)。一般人格權(quán)說認(rèn)為祭奠權(quán)是一種人格權(quán)，這一觀點(diǎn)為本文開篇案例所持有，也見諸于部分學(xué)者觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，祭奠權(quán)是一種比較特殊的一般人格權(quán)，即基于近親屬關(guān)系享有的人格利益。一方面，祭奠權(quán)雖然是因?yàn)榻H屬身份而產(chǎn)生，盡管近親屬身份已經(jīng)隨著死者的死亡事實(shí)而消滅，但近親屬的內(nèi)在人格，或者近親屬的精神利益，卻并未隨之消滅。因此就死者近親屬的祭奠權(quán)而言，保護(hù)的并非是身份關(guān)系或者是死者的精神利益，而是死者近親屬的精神利益，故祭奠權(quán)應(yīng)屬人格權(quán)。
另一方面，從權(quán)利客體來看，人格權(quán)客體是人格利益，身份權(quán)客體是身份利益。人格利益是人之所以為人的資格，而身份利益具有雙重性。祭奠權(quán)的客體是死者近親屬對(duì)死者進(jìn)行安葬、祭奠、保管遺體和墓葬等行為自由，祭奠權(quán)的行使沒有相對(duì)人，也沒有法定義務(wù)，不具有雙重性。就對(duì)死者的安葬權(quán)利而言，盡管對(duì)死者妥善安葬受到道德和倫理驅(qū)使，但我國(guó)民法中并未將安葬死者作為一種民事義務(wù)而加以規(guī)定，如果近親屬不行使祭奠權(quán)，其也并未侵犯任何人的權(quán)利，即使有義務(wù)，也僅是一種道德義務(wù)，而非法律意義上的義務(wù)。因此，祭奠權(quán)突出保護(hù)的是死者近親屬的一種人格利益，是一般人格權(quán)。
二、祭奠權(quán)的法律保護(hù)
通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)祭奠權(quán)是一種人格權(quán)，它不僅體現(xiàn)生者的利益，而且還關(guān)乎死者；它不僅是一種法律的制度，更應(yīng)該需要道德的調(diào)整；它不僅有著權(quán)利，同時(shí)也聯(lián)系著一定的義務(wù)�；谶@些特殊性，筆者認(rèn)為，對(duì)祭奠權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵循下列四個(gè)原則：公序良俗原則、尊重死者意愿原則、共同協(xié)商原則、權(quán)利限制原則。
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公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，公序良俗原則是民法的一項(xiàng)基本原則。民法規(guī)范作為倫理性規(guī)范，不能無視公序良俗的要求和影響。更何況，祭奠權(quán)作為一種與死者相關(guān)聯(lián)、事關(guān)倫理、道德性較強(qiáng)的權(quán)利，自然更應(yīng)該受到公序良俗的制約，祭奠權(quán)的行使首先要尊重公共秩序和善良風(fēng)俗，否則便不能為法律所保護(hù)。
另外，如本文開篇所述，祭奠行為主要是一種社會(huì)習(xí)俗，受到習(xí)慣的調(diào)整，成為民事權(quán)利的祭奠權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受民事習(xí)慣所支配，具備習(xí)慣法的一些特征，祭奠權(quán)的行使不能違反一般人內(nèi)心基于公序良俗的判斷，行為人應(yīng)當(dāng)以公序良俗原則作為權(quán)利行使的基本準(zhǔn)則。
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實(shí)踐中，死者生前訂立遺囑的現(xiàn)象并不少見；在遺囑中，除了對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配外，還有對(duì)自己 “身后事”的安排。對(duì)于這種特殊遺囑效力的處理，即在行使祭奠權(quán)的時(shí)候到底是生者還是死者的意愿為主，出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)近親屬的相關(guān)祭奠權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者的意愿。
筆者認(rèn)為，當(dāng)死者生前已經(jīng)對(duì)以后關(guān)于自己死亡時(shí)近親屬的祭奠權(quán)行使作出安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重死者生前的意愿，祭奠權(quán)的行使應(yīng)該按照遺囑的規(guī)定。
祭奠權(quán)是一種比較特殊的人格權(quán)，雖然保護(hù)的是死者近親屬的人格利益，但這種人格利益產(chǎn)生的原因是基于近親屬身份關(guān)系，盡管死者的利益不為法律所保護(hù)，但祭奠行為仍然涉及到公眾對(duì)死者的評(píng)價(jià)，某種意義上可以被視為生者的一種“期待利益”。因此，祭奠權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)尊重死者的意愿，只要不違反社會(huì)公序良俗，死者的意愿就應(yīng)該得到執(zhí)行，這樣有益于對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定。
（三）共同協(xié)商原則
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