[ 闞鳳軍 ]——(2012-10-28) / 已閱28353次
解讀：股權的基本要求是權屬清晰、權能完整。權屬清晰可理解為該股權系出資人合法出資形成，不存在任何爭議。如不能以雙方共有的資產(chǎn)作為單方面出資、出資的股權存在第三方的爭議或異議等。權能完成需要關注，比如該出資股權是否享有與該股權比例一致的投資決策權、分紅權、管理權、董事任免權、增資擴股權等，這些都潛在影響被投資企業(yè)的合法權益。
本條第二款第四項股權企業(yè)章程（合同）約定不得轉讓的股權在實踐操作中可能有一定的問題，比如，公司的章程雖明確規(guī)定股權不得轉讓，但公司的股東會及董事會決議通過該股權可以出資，在此情況下該股權可否作為出資？還是必須在上述股東會及董事會決議通過并修改公司章程后才能作為出資？我個人認為按照實質重于形式的基本原則，只要上述決議符合公司章程的表決程序、表決權限等，上述股權可以出資，法律上應無問題。
另外，本條在企業(yè)合同約定不得轉讓的股權亦不能作為出資需要分以下兩種情況分析：1、內資公司章程具有公示性，它對公司股東、管理層、第三方等都具有相應法律效力，而合同僅是調整股東之間的權利義務關系，不具有公示性。在此情況下，如發(fā)生合同與章程不一致，應當以公司章程規(guī)定為準，無須考慮合同的相關固定。2、中外合資公司，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。故中外合資企業(yè)關于股權轉讓的限制與否應以公司合同為準，無須考慮章程的相關規(guī)定。
基于上述分析，股權企業(yè)章程（合同）可理解為內資且無外資成分的企業(yè)以公司章程為準、中外合資企業(yè)以合資合資為準判斷相關股權能夠作為出資。
第五條 股權出資后，被投資企業(yè)和股權企業(yè)及其直接或間接持股企業(yè)應符合《指導外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》以及其他外商投資相關規(guī)定；不符合有關規(guī)定的，應在申報股權出資之前剝離相關資產(chǎn)、業(yè)務或轉讓股權。境內外投資者不得以股權出資方式規(guī)避外商投資管理。
解讀：本條提示投資所涉各方需要根據(jù)國家外商產(chǎn)業(yè)政策的相關規(guī)定，結合股權企業(yè)、被投資企業(yè)及持股公司的產(chǎn)業(yè)性質等因素，全面分析、仔細核實，明確可行性。在上述分析的基礎上，集各方智力，就需要剝離的資產(chǎn)、業(yè)務及轉讓股權等進行全盤考慮，明確各方責任與義務。
上述業(yè)務對于各方影響非常大，涉及到資產(chǎn)出資、稅費交易、架構調整、股權變更等多方面要素，需要通過完備的合同條款、清晰的權責界定、明確的操作流程及違約責任等固化相關操作，最大限度保障交易各方的合法權益，促進交易成功。
投資者以股權出資規(guī)避外商投資管理可能導致審批機構撤銷審批，各方投資重組目的中途夭折，最終損害各方的合法權益。故專業(yè)律師介入并參與整個交易流程非常重要。
第六條 用作出資的股權應當經(jīng)依法設立的境內評估機構評估。
解讀：根據(jù)公司法及公司出資等相關規(guī)定，出資的股權需要通過境內機構評估，確定出資價值，這一條規(guī)定同樣適用中外合資企業(yè)，沒有例外規(guī)定。
補充說明：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權等進行投資。中外合營者投資的價格（場地除外）由合營各方評議商定�！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定合營者以建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。另根據(jù)2006年《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》規(guī)定“中外合資的有限責任公司的股東以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的實物（含設備）、工業(yè)產(chǎn)權等非貨幣財產(chǎn)（土地使用權除外）出資的，其價格可以由合營各方評議商定。也就是中外合資經(jīng)營企業(yè)的非貨幣財產(chǎn)出資可以經(jīng)各方商議。本規(guī)定第六條否定了這種操作模式，一律評估確認投資價值。個人認為上述規(guī)定非常必要，事實上股權重組背后還涉及到稅費的承擔與規(guī)避等問題。
第七條 股權出資人與被投資企業(yè)的股東或其他投資者可在股權評估的基礎上協(xié)商確定股權作價金額、股權出資金額。
股權作價金額是指以上各方在股權評估基礎上共同認定的用于出資股權的交易作價，股權出資金額是指股權作價金額中計入被投資企業(yè)注冊資本的部分，股權出資金額不得高于股權評估值。
對于以股權作價認購被投資企業(yè)增資的，股權作價金額計入并購交易額。
解讀：股權出資金額應高于股權作價金額，也就說股權評估的價值是各方交易的基礎。也就說股權作價金額分為兩部分，即股權出資額及評估價值與出資額的差額，按照會計處理的原則，該差額部分應該計入資本公積。鑒于公司法關于貨幣出資及非貨幣出資比例的限制，相關主體可以考慮通過降低股權出資金額，適當降低現(xiàn)金出資比例。
第八條 被投資企業(yè)全體股東的股權出資金額和以其他非貨幣財產(chǎn)作價出資金額之和不得高于其注冊資本的70%。
第九條 被投資企業(yè)為有限責任公司的，其投資總額應根據(jù)《國家工商行政管理局關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》，按照股權出資后被投資企業(yè)的注冊資本進行確定。
解讀：投資總額與注冊資本的差額即“投注差”。按現(xiàn)行有關外債管理規(guī)定，外商投資企業(yè)借用的外債規(guī)模不得超出其“投注差”，即外商投資企業(yè)借用的短期外債余額、中長期外債發(fā)生額及境外機構保證項下的履約余額之和不超過其投資總額與注冊資本的差額。
《外債管理暫行辦法》規(guī)定：外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計發(fā)生額和短期外債余額之和應當控制在審批部門批準的項目總投資和注冊資本之間的差額以內。在差額范圍內，外商投資企業(yè)可自行舉借外債。這個差額就是“投注差”。 由于“投注差”的計算辦法，對短期外債計入的是“余額”，而對中長期外債計入的是“累計發(fā)生額”，所以企業(yè)為擴大實際外債可用規(guī)模，多采用借入短期外債的辦法。
第十條 投資者以股權出資，應由投資者或被投資企業(yè)向審批機關提出申請，提交以下文件：
�。ㄒ唬┕蓹喑鲑Y申請及股權出資協(xié)議；
�。ǘ┕蓹喑鲑Y人合法持有用作出資股權的證明；
�。ㄈ┕蓹嗥髽I(yè)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》（復印件）；
�。ㄋ模┕蓹嗥髽I(yè)為外商投資企業(yè)的，應提交《外商投資企業(yè)批準證書》及復印件，通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的相關證明；
�。ㄎ澹┰u估機構的股權評估報告；
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