[ 張媛花 ]——(2012-9-10) / 已閱24003次
法人與自然人有所不同，不僅表現(xiàn)在是否是實實在在的生命體等方面，在侵權(quán)責(zé)任方面也所有不同。我國《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條被認(rèn)作規(guī)定了我國民法上的法人侵權(quán)責(zé)任。但是關(guān)于這一條文的理解與運用，理論與實務(wù)上存在諸多疑問,例如：如何界定“法定代表人和其他工作人員”？第43條文中是否包涵了雇主替代責(zé)任？在實踐中如何認(rèn)定經(jīng)營活動？這些問題，均屬于法人侵權(quán)責(zé)任的一些基本問題，筆者將在下文中探討。
三個提前要交待的小問題：
�。ㄒ唬┰趯Ψㄈ饲謾�(quán)責(zé)任做出探討以前，通常要問：法人有無侵權(quán)責(zé)任能力？
關(guān)于這個問題，學(xué)界討論頗多，學(xué)說不一。例如胡長清認(rèn)為，法人有無侵權(quán)責(zé)任能力，因?qū)Ψㄈ吮举|(zhì)的觀點不同而有所不同：
1.“法人擬制說”(1)法人惟于法律所許之目的范圍內(nèi)，始能存在，逾越目的范圍之行為，即非法人之行為。(2)董事既為法人之代理人，則其所代理者，自以合法行為為限，對于侵權(quán)行為，無代理可言，故法人無侵權(quán)行為之能力。（薩維尼）
2. “法人實在說”(1)有機體說，法人之有無侵權(quán)行為能力，自應(yīng)以其有無意思能力決之，法人即有意思能力，即當(dāng)然有侵權(quán)行為之能力。(2)組織體說，法人有無侵權(quán)行為能力，應(yīng)以董事之性質(zhì)求之，董事即為法人之機關(guān)，則董事因執(zhí)行職務(wù)所為之侵權(quán)行為，自應(yīng)由法人負(fù)其責(zé)任。
其他學(xué)者的論述也大都圍繞以上幾點，不再贅述。我國《民法通則》第43條的規(guī)定，從法律上肯定了法人不僅有獨立侵權(quán)責(zé)任能力，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨立的侵權(quán)責(zé)任。因此在理論上探討法人是否具有侵權(quán)行為能力的理論意義并不大。而且本文意在通過對《民通》第43條等條文的解釋對比適用，解決實踐問題，所以對于法人的侵權(quán)能力問題不做過多敘述。
�。ǘ┰谖覈睹穹ㄍ▌t》中法人的合同責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任是如何規(guī)定的？
法人的侵權(quán)責(zé)任與法人的合同責(zé)任有所不同，合同責(zé)任原則上以合同義務(wù)的違反為前提（締約過失責(zé)任等除外），而合同義務(wù)的違反（違約行為）則以合同義務(wù)的承擔(dān)為前提。當(dāng)言及法人的合同責(zé)任，當(dāng)然意味著法人有承擔(dān)有合同義務(wù)，因此不存在法人對其工作人員的違約行為不承擔(dān)責(zé)任的問題（因工作人員導(dǎo)致法人違約，仍然是法人違約）。侵權(quán)責(zé)任是專指法人就其自身所實施的侵權(quán)行為所承擔(dān)的責(zé)任。因此，只有其行為才能夠被視為法人自身的行為的人，其行為才能構(gòu)成法人的侵權(quán)行為。然而，在《民法通則》第43條中是否包含了法人的合同責(zé)任，就我目前的閱讀范圍，沒有看到相關(guān)的論述。然而在司法裁判實踐中卻出現(xiàn)了大量運用第43條來解決法人的法定代表人及其工作人員替法人訂立合同，法人承擔(dān)合同責(zé)任的案例。由此我認(rèn)為，第43條的“經(jīng)營活動”既包括“經(jīng)營活動”中的侵權(quán)行為，也包括法人的合同行為等。然則，本文意在討論法人的侵權(quán)責(zé)任問題，對法人的合同責(zé)任不再贅述。
�。ㄈ┪覈ㄉ戏ㄈ朔秶鷥H限于企業(yè)法人嗎？
1986年《民通》第43條中對于法人責(zé)任的界定，僅限于“企業(yè)法人”。這就對實踐中事業(yè)單位法人與社會團體法人的責(zé)任認(rèn)定造成問題。因此1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第56條規(guī)定：“事業(yè)單位法人、社會團體法人的法定代表人或其他工作人員以法人的名義進行業(yè)務(wù)活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，比照民法通則第三條的規(guī)定，由事業(yè)單位法人、社會團體法人承擔(dān)民事責(zé)任�！蓖瑫r《民通》第121條中規(guī)定了，“國家機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！备鶕�(jù)我國民法上對法人的分類（包括企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人），這三個條文已經(jīng)囊括了法人的全部，因此在處理法人侵權(quán)問題時，不再局限于“企業(yè)法人”這一種形式，下文中，也不再對“企業(yè)法人”“事業(yè)單位法人”等進行區(qū)分，而從法人的角度做一整體討論。
二、何為“法定代表人與其他工作人員”？（下文僅在法人侵權(quán)責(zé)任的范疇下討論這一問題）
依《民法通則》第38條的規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第38條規(guī)定：“法人的正職負(fù)責(zé)人士法人的法定代表人。沒有正職負(fù)責(zé)人的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代表人。設(shè)有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經(jīng)董事會授權(quán)的負(fù)責(zé)人可以作為法定的法定代表人。”法定代表人的界定，一般比較方便，根據(jù)法人登記的事項即可得出，例如公司法第13條：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”法定代表人在代表權(quán)范圍內(nèi)的行為，亦即法人自身的行為，法定代表人在代表權(quán)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，亦即法人的侵權(quán)行為，應(yīng)由法人承擔(dān)民事責(zé)任，系理所當(dāng)然。
然而對于“其他工作人員”的界定則存在著爭議。馬俊駒教授認(rèn)為，從邏輯和立法本意來看，以法人的名義所謂其他工作人員應(yīng)當(dāng)是排除法定代表人以為的所有企業(yè)法人的工作人員。梁慧星教授認(rèn)為，所謂其他工作人員，應(yīng)解釋為包括其它有代表權(quán)人和代理權(quán)人，例如董事長外的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人、重整人以及其他有代理權(quán)的職員。至于不具有代表權(quán)和代理權(quán)的普通員工和雇員，因職務(wù)加害于他人，應(yīng)以民法關(guān)于雇用人責(zé)任的規(guī)定，由法人作為雇用人對被雇用人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。王利明教授認(rèn)為《民通》43條包含了以下兩種意思，法定代表人和法人機關(guān)成員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)視為法人的行為，由法人對該行為負(fù)責(zé)；在雇用關(guān)系和勞動關(guān)系中，法人對其工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為造成他人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由以上幾點可見，爭論的焦點集中在我國《民法通則》第43條是否規(guī)定了雇主替代責(zé)任。
（一）比較法上的研究
在大陸法系國家中一般把法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任分為兩種。一種是視為法人自己行為產(chǎn)生的責(zé)任。另外一種是法人對他人的行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”或“雇主責(zé)任”。對于這兩種責(zé)任構(gòu)成的共同要件一般都是由侵權(quán)行為法加以規(guī)定的，對他人行為承擔(dān)責(zé)任一般也是作為特殊侵權(quán)類型由侵權(quán)法加以規(guī)定的。唯獨法人對于自己的行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。
日本：《日本民法典》第44條第一項規(guī)定：“法人對于其理事或其他代理人在執(zhí)行職務(wù)時加于他人的損害，負(fù)賠償責(zé)任�！��！度毡久穹ǖ洹返�715條規(guī)定：“1.因某事業(yè)雇傭他人者，對雇員因執(zhí)行其職務(wù)而加于第三人的損害，負(fù)賠償責(zé)任。但是，雇主對雇員的選任及其事業(yè)的監(jiān)督已盡相當(dāng)注意時，或即使盡相當(dāng)注意損害仍會產(chǎn)生時，不在此限。2.代雇主監(jiān)督事業(yè)者，亦負(fù)前款責(zé)任。3.前二款規(guī)定，不妨礙雇主對雇員行使求償權(quán)�！庇纱丝梢�，日本民法將法人自己責(zé)任與雇主替代責(zé)任加以區(qū)分并分別規(guī)定。
德國：《德國民法典》第31條規(guī)定：“對于董事會、一名董事會成員或者一名合法任命的代理人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事物，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到損害時，社團應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任�！薄兜聡穹ǖ洹�831條：1.雇用他人執(zhí)行事務(wù)的人，對受雇人在執(zhí)行事務(wù)時不法施加于第三人的損害，負(fù)賠償?shù)牧x務(wù)。2.雇用人在受雇人的選任，并在其應(yīng)提供設(shè)備和工具器械或應(yīng)監(jiān)督事務(wù)的執(zhí)行事，對裝備和監(jiān)督已盡相當(dāng)?shù)淖⒁猓蚩v然已盡相當(dāng)?shù)淖⒁庖搽y免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任 。由此可見，德國民法典同樣將法人自己責(zé)任與雇主替代責(zé)任加以區(qū)分。
我國臺灣地區(qū)：臺灣地區(qū)民法典第28條規(guī)定：“法人對于其董事或其他有代表權(quán)之人因職務(wù)所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任�！钡�188條規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行，已盡相當(dāng)之注意或者縱加相當(dāng)之 而不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。如被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)�！�
值得指出的是，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產(chǎn)生的責(zé)任也就自然由法人負(fù)責(zé)。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的代理人”一詞是指法人在法人破產(chǎn)、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規(guī)定的在特定事項中的監(jiān)事。所以，這里的“代理人”并非我們通常認(rèn)為的基于普通授權(quán)而產(chǎn)生的代理人，而是具有特定地位的法人機關(guān)。這些人由于是法人的機關(guān)，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為。同樣，在日本，對于理事及其他代理人的范圍有所爭議。主流學(xué)說成為“代表機關(guān)說”即理事及其他代理人是被賦予了代表權(quán)的法人機關(guān)。除理事外，臨時理事、特別代理人、清算人也屬于此。而就特定的行為被賦予代理權(quán)的任意代理人則不在其中。在這種情形，依據(jù)雇員侵權(quán)責(zé)任即可。而我國臺灣地區(qū)的董事或其他有代表權(quán)的人，其中“有代表權(quán)的人”林城二教授舉例認(rèn)為有清算人或公司重整人等。
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考察了國外相關(guān)立法，再對我國立法加以透視，我國法上是否對雇主替代責(zé)任與法人自己責(zé)任加以區(qū)分呢？
通觀《民法通則》，只有第43條可能對雇主替代責(zé)任作出了規(guī)定，因此可以肯定在《民法通則》中并不存在像在《德國民法典》、《法國民法典》等對雇主替代責(zé)任與法人自己責(zé)任“分拆式”的模式。對于第43條，有些學(xué)者認(rèn)為其中并不包涵雇主替代責(zé)任，其理由是：當(dāng)時我國勞動用工的主體是公有制體制下的社會主義勞動制度。在社會主義社會，生產(chǎn)資料公有，勞動者是生產(chǎn)資料的主人。勞動者與單位之間的關(guān)系不是雇傭關(guān)系。雇傭制只存在于三資企業(yè)、私人企業(yè)、個人合伙、個體工商戶、承包經(jīng)營戶和其他公民用工的情況。由于不便承認(rèn)雇傭關(guān)系，而只在《民通》第43條和第121條規(guī)定了企業(yè)法人和國家機關(guān)的責(zé)任，并將前者放在主體規(guī)范中來。如此以來，使得非法人單位和基于雇傭合同的雇員侵權(quán)責(zé)任出現(xiàn)了法律適用的空白，然而在現(xiàn)實生活中，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，私營和個體企業(yè)的繁榮，雇傭關(guān)系越來越普遍，私人企業(yè)、合伙組織、個體工商戶以及公民個人等雇用幫工的事實是客觀存在的。而在幫工造成他人損害時，又不能以法無明文規(guī)定為由不處理。于是才有了《民訴法意見》第45條的規(guī)定，以解決司法實務(wù)的急需。
我認(rèn)為，上述觀點基于1986年及以前的經(jīng)濟、勞動政策環(huán)境，而作出分析，具有一定的合理性，但因此而解釋認(rèn)定《民通》第43條不存在雇主責(zé)任卻顯得有所草率。誠然在當(dāng)時的社會環(huán)境下，《民法通則》中出現(xiàn)“雇傭”這中字眼與整個經(jīng)濟體制不合時宜。然而正是因為這樣，立法者才會有意或者無意地制定第43條這一稍顯模糊的條文。而正是因為其模糊性，才使得所訂立條文的通過，才使得解釋適用者解釋適用時存在更大的空間。所以有的學(xué)者認(rèn)為，盡管法律沒有明確的規(guī)定雇主責(zé)任，但可以通過對第43條進行擴張解釋來解決這一問題，將該條的“其他工作人員”做擴張解釋，解釋為一切雇員。我認(rèn)為，這種說法是合理的，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私營制企業(yè)規(guī)模逐漸擴大，公有制與私有制的界限也趨于模糊，認(rèn)為雇傭關(guān)系之存在于私有制條件下的觀點就站不住腳，以公私所有制的劃分理論認(rèn)為四十三條不存在雇主替代責(zé)任就顯得不合時宜。法院在司法裁判中大量適用第43條來解決雇主替代責(zé)任問題。
然后，社會是發(fā)展的，新的立法也會不斷的涌現(xiàn)。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條被認(rèn)為是首次在立法中明確從實體上規(guī)定雇主替代責(zé)任。這一司法解釋的出臺會對《民通》第43的解釋適用產(chǎn)生什么影響呢？下面我將對該解釋加以透視�！度松頁p害賠償解釋》第八條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理�！钡诰艞l規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。前款所稱"從事雇傭活動"，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動�！�
這兩個條文問題在于，如果認(rèn)為雇主包括該解釋第8條規(guī)定的法人或者其他組織，雇員包括該解釋第8條規(guī)定的“代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員”，則最高人民法院的解釋存在規(guī)范重疊問題，最高人民法院在其解釋中只要規(guī)定第8條或者第9條即可，沒有必要用兩個條款來規(guī)定。那么，《人身損害賠償解釋》第8條規(guī)定的法人或者其他組織是否可以看作第9條規(guī)定的雇主？該條規(guī)定的“代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員”是否可以被看作第9條規(guī)定的雇員？“人身損害賠償解釋”實際上作出了否定的回答。第8條規(guī)定的工作人員不得被看作第9條規(guī)定的雇員。由此可見，筆者作出推斷，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中將雇主替代責(zé)任與法人自己責(zé)任進行了區(qū)分。
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