[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱59933次
第二節(jié) 占有保護請求權(quán)
一、序說
（一）占有之訴、占有訴權(quán)、基于占有的請求權(quán)、占有保護請求權(quán)及占有人的物上請求權(quán)。大陸法各國關(guān)于占有保護有不同的規(guī)定。法國民事訴訟法典繼承了羅馬法傳統(tǒng)，規(guī)定了與本權(quán)之訴（action
pretitoire）相對的占有之訴（action
possessoire）（法國民民訴法：24條以下），日本民法典（臺灣省民法）從之（日本民法：196－202條）。而德國民法典及臺灣省民法典規(guī)定的則是占有保護請求權(quán)（德國民法：861、862條；臺灣省民法：926條）。雖然諸法典所采概念不同，但所表達(dá)的內(nèi)容無大的差別，正如通說所指出的，占有訴權(quán)一語，不過是從羅馬法經(jīng)由法國訴訟法典沿襲而來的，也稱占有保護請求權(quán)。而且，一般也被看作物上請求權(quán)，因此又稱占有的物上請求權(quán)。
（二）占有保護請求權(quán)的性質(zhì)、要件及內(nèi)容。由于占有一般是物權(quán)的內(nèi)容，因此其一般被看作物上請求權(quán)，但是其并不具有前文所述的不罹于時效的性質(zhì)，而受消滅時效的限制。因此，嚴(yán)格而言，不能稱其為物上請求權(quán)。
占有保護請求權(quán)包括返還占有請求權(quán)、妨害停止請求權(quán)及妨害預(yù)防請求權(quán)。日本民法典及我國臺灣省民法典都是如此，但是，德國民法典則將妨害除去請求權(quán)及妨害停止請求權(quán)合并為一個請求權(quán)，即“Anepruch
Wegen
Besitzstorung”（德國民法：862條），譯為占有妨害的請求權(quán)。這與羅馬法中的“占有保持之訴”是一脈相承的。相比較而言，將其分為三種更為清晰，更易于操作，因此，筆者認(rèn)為采三分為優(yōu)。
關(guān)于諸具體占有保護請求權(quán)的要件，除占有返還請求權(quán)外，其它兩請求權(quán)與所有權(quán)的物上請求權(quán)的要件并無區(qū)別。占有返還請求權(quán)以占有被侵奪為其要件。從而，若因遺失或讓與而喪失占有的，占有人則不能有占有返還請求權(quán)。而且，占有返還請求權(quán)不能對侵奪人的善意的特定承受人提起。
（三）準(zhǔn)占有及其保護。羅馬法上，占有限于物的支配關(guān)系，惟以地役權(quán)的行使為準(zhǔn)占有。德國民法則限于地役權(quán)與人役權(quán)（德國民法：1029條、1090第2項），瑞士民法與其相似，以地役權(quán)及土地負(fù)擔(dān)為標(biāo)的物（瑞民：919條2項），日本民法規(guī)定（日本民法：205條）及我國臺灣省民法（臺灣省民法：966條）規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)不因物的占有而成立者，行使其財產(chǎn)權(quán)的人為準(zhǔn)占有人。
準(zhǔn)占有的構(gòu)成要件是，（1）所占有的是財產(chǎn)權(quán)，（2）財產(chǎn)權(quán)不因物的占有而成立，（3）須事實上行使其權(quán)利。此所謂事實上行使，應(yīng)依一般交易或社會觀念，有使人認(rèn)識其事實上的支配該財產(chǎn)權(quán)的客觀情況的存在為已足，可就財產(chǎn)權(quán)的種類、性質(zhì)及各種外觀等具體情事而定。根據(jù)通說，準(zhǔn)占有的客體包括地役權(quán)、抵押權(quán)、債權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)、礦業(yè)權(quán)及漁業(yè)權(quán)等。關(guān)于準(zhǔn)占有的保護，有的國家規(guī)定準(zhǔn)用占有保護請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定，如日本（日本民法：205條），有的則直接規(guī)定了物上請求權(quán)，如德國規(guī)定地役權(quán)及抵押權(quán)之上有物上請求權(quán)。這種差異，與各國的準(zhǔn)占有觀念有關(guān)，即不同的觀念將導(dǎo)致不同的立法選擇。
（四）占有之訴與本權(quán)之訴。占有被給以區(qū)別于所有權(quán)的特別的保護，這是羅馬法以來的傳統(tǒng)。它的前提是，對一個物而言
，占有與所有是兩個相區(qū)分的形態(tài)。因此，物上請求權(quán)有基于占有、所有分別成立的可能。具體而言，有以下四種可能：1、兩請求權(quán)屬于同一個人；2、相向的請求權(quán)分屬兩人，如甲在乙處發(fā)現(xiàn)被盜走的自行車以后，從乙處奪回自行車，乙對自行車有占有返還之訴，甲則對自行車有所有權(quán)妨害排除之訴；3、平行的請求權(quán)分屬沒有任何關(guān)系的兩個人，如甲遺失的某物被乙拾得，后來被丙侵占，此時，甲、乙二人分別有所有權(quán)返還請求權(quán)與占有返還請求權(quán)；4、平行的請求權(quán)分屬有合同關(guān)系的兩人，如一方為物權(quán)人，他方為租賃權(quán)人，當(dāng)物被他人無權(quán)占有時，二者分別有所有權(quán)返還請求權(quán)及占有返還請求權(quán)（該租賃權(quán)有占有或有對抗力時，租賃權(quán)人尚有基于租賃權(quán)的返還請求權(quán)）。通說認(rèn)為，兩請求權(quán)的發(fā)生互不相礙，二者為互相獨立的請求權(quán)，一方消滅，他方不當(dāng)然消滅。如占有保護請求權(quán)因一年不行使而消滅，，本權(quán)之訴依然可得行使。兩請求權(quán)同屬于一人的情形，為請求權(quán)
的競合，請求權(quán)人既可提起占有之訴也可提起本權(quán)之訴。兩相向的請求權(quán)分屬兩個人時，一般的立法例與通說認(rèn)為，對占有保護請求權(quán)不得以本權(quán)之訴上的理由提起異議。只能提起反訴或另行起訴。
二、占有保護請求權(quán)的機能
大陸法在一般的物上請求權(quán)以外，另規(guī)定了占有訴權(quán)制度，此一制度的機能何在，即為何除本權(quán)的保護以外，還要承認(rèn)對占有的保護？在現(xiàn)代的民法制度中，占有訴權(quán)制度是否還有其存在價值？這些問題都頗值探討。
對占有訴權(quán)的存在理由或存在根據(jù)，自德意志普通法時代起。學(xué)者們就已有爭論。重要的學(xué)說有以下幾種，即所有權(quán)保護說、人格保護說、和平維護說和債權(quán)保護說。本文所關(guān)心的并非是這些令人眼花繚亂的學(xué)說，而是大陸法中自羅馬法以來的占有之訴的傳統(tǒng)在現(xiàn)代民法制度中的存在理由。
在澄清此一問題之前，有必要先回顧一下關(guān)于羅馬法占有令狀（后改稱占有之訴）的起源和存在理由的著名爭論。對此，德國兩大羅馬法學(xué)家薩維尼和耶林各持一詞。薩維尼認(rèn)為，羅馬古時，農(nóng)民耕種國家土地，并無法律的調(diào)整，彼此之間常因疆界和飲水等問題發(fā)生糾紛，引起暴力行為，大法官為了平息爭端，就創(chuàng)設(shè)了占有令狀，以維護社會秩序，同時認(rèn)為占有的侵害也是對占有人人格的侵害，因此占有保護的目的還在于保護人格。耶林認(rèn)為，占有令狀的起源是所有權(quán)訴訟中的占有裁定。這樣作的理由是，當(dāng)時的所有權(quán)爭議中，雙方都主張自己是占有人，以避免舉證責(zé)任。于是，大法官創(chuàng)設(shè)占有保持令狀（Inferdicta
retinendae possessionis）,此后相繼創(chuàng)設(shè)了占有取得令狀（Interdicta adipiscendae
possessionis）和占有回復(fù)令狀（Interdicta recuperandae
possessionis）。即占有令狀的存在理由，在于保護所有權(quán)人，利于所有權(quán)人舉證。很難說，誰更正確。但是，二者的關(guān)于占有訴權(quán)存在理由的見解對后來的學(xué)者有很大的影響，并發(fā)展成為流行的學(xué)說－－保護法律秩序的學(xué)說及保護所有權(quán)的學(xué)說（也稱本權(quán)保護學(xué)說）。究竟何者為是，有必要進行分析。
1、本權(quán)保護說。其前提是占有與本權(quán)同屬一人，占有被保護是為了保護本權(quán)（或所有權(quán)）。因為本權(quán)的存在證明并非易事，而占有事實易于證明，所以通過保護占有可達(dá)保護本權(quán)的目的。如果站在羅馬法的占有（Possessio）制度看，此種見解并無不妥，因為羅馬法上的占有不能用來推定本權(quán)的存在。但是，在受日耳曼法占有（Gewere）制度影響的法律制度之下，占有具有本權(quán)的推定力，只要證明占有事實，本權(quán)的證明也非難事。因此，本權(quán)保護說不能用來解釋近代法制度下占有訴權(quán)的存在理由。
2、法律秩序維護說。這是最為普遍的見解，即認(rèn)為占有訴權(quán)制度在于維護已成立的事實狀態(tài)，縱然其與法相抵觸，不應(yīng)因私力而攪亂，而應(yīng)依合法的途徑排除。禁止私力擾亂事實狀態(tài)是一般公共利益的要求，因此，占有的保護是為了維護一般的秩序和安寧。而且，占有之訴具有簡易迅速的特點，能起到很快平息爭端、減少爭斗的作用。
這一見解當(dāng)然有其可取之處，如果薩維尼的推斷是正確的，那么尤其在它產(chǎn)生的初期，通過私力用暴力的手段奪回本屬于自己的東西，作為一種普遍的行為的確對社會秩序有負(fù)面的影響。因此，在私法中給私力擾亂者實現(xiàn)私權(quán)增加麻煩，表明其禁止的立場，能在一定程度上減少私力擾亂事實秩序。但是，在當(dāng)今社會此一制度是否依然有如此價值，不無疑問。
首先，被擾亂的事實狀態(tài)與法相抵觸的，即被擾亂者為無權(quán)占有者，當(dāng)加害者是本權(quán)人時，雖然原告能取得占有之訴的勝訴判決，但法律還會最終保護本權(quán)人。此時，占有之訴原告要投入時間和精力，并不能得到何種實在的利益，一般而言，其行使的可能性不大。第二、若以上被擾亂的事實狀態(tài)的占有是非法取得之時，該被擾亂的無權(quán)占有人恐怕也不會提起占有之訴。因為其一旦提起，其非法取得占有的行為就有暴露而受公法懲處的危險。第三、被擾亂的占有系以非法手段取得，其再被侵奪時，若原告勝訴，使占有歸于無權(quán)占有人，是否在維護社會秩序，不無疑問。這一結(jié)果無異于以私法維護違反公法的不法行為。非但不是維護社會秩序，而恰恰是在破壞法律秩序。第四、其實正如有的學(xué)者所指出的。對禁止私力的規(guī)范是公法的任務(wù)，而不應(yīng)是私法的領(lǐng)域，即侵奪占有者不論其是否為本權(quán)人，皆應(yīng)有公法上的相應(yīng)責(zé)任。這一觀點堪值贊賞。而且，羅馬法畢竟是古代法，因此其占有之訴制度帶有公法上的意味并不過分。但是，恐怕這一點未被后來受羅馬法影響的大陸法國家所注意。第五、占有之訴的確是簡易而迅速的程序，但是目前的“假處分制度”也可達(dá)到此一目的。即無需先對實體權(quán)利進行判斷，提供擔(dān)保后則徑可對某權(quán)利為法律救濟。因此，占有訴權(quán)制度與現(xiàn)時代維護社會秩序的功能無多大的意義。
3、債權(quán)保護說。即認(rèn)為占有訴權(quán)的存在意義為對物的債權(quán)人進行保護。這一學(xué)說難使人信服。首先、債權(quán)人（租賃權(quán)人）依據(jù)自己的債權(quán)也得代位行使所有人（債務(wù)人）對第三人所得行使的所有物妨害排除請求權(quán)（日本民法：242條）。其次、債權(quán)人占有標(biāo)的物時，對第三人的侵害有妨害排除請求權(quán)（此一問題，前文有述）。由此不難看出，此時占有之訴已無用武之地。因此，這一學(xué)說也站不住腳。
三、結(jié)論
綜上所述，近代法制之下，作為占有之訴重要內(nèi)容的占有訴權(quán)制度已失其存在意義。此時，占有制度的重點在于本權(quán)表意的機能（本權(quán)推定力、公示力、公信力）及本權(quán)取得的機能（取得時效、無主物先占等）。也就是說，占有訴權(quán)已完成其使命，在新的時代之下，作為一種法律制度的占有訴權(quán)將被淘汰而歸于消滅。
第三節(jié) 中國的物上請求權(quán)制度的革新
一、我國現(xiàn)行法上的物權(quán)
物權(quán)，是物上請求權(quán)的基礎(chǔ)。分析討論我國現(xiàn)行法上的物上請求權(quán)之前，先考察一下我國現(xiàn)行法上的物上請求權(quán)制度是必要的。
建國初期，法律成人并保護土地改革后的土地私有權(quán)及典權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)等。但195年生產(chǎn)資料的社會主義改造完成后，建立了社會主義公有制，私人土地所有權(quán)不復(fù)存在。而這個時期，我國法學(xué)界接受了前蘇聯(lián)法學(xué)界流行的觀點認(rèn)為所有權(quán)以外的其他物權(quán)是私有制下的特有現(xiàn)象，在建立土地社會主義公有制的國家，不存在所有權(quán)以外的其他物權(quán)。
相應(yīng)的，至今我國民法及其他法律未明確適用物權(quán)概念。依大多數(shù)學(xué)者的看法，現(xiàn)行法雖未明確何種權(quán)利為物權(quán)性權(quán)利，但是，法律規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利。不過，對物權(quán)具體有那些權(quán)利，意見不一。其中，較無爭議的是，所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)（包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)）。
二、我國現(xiàn)行法上的物上請求權(quán)及存在的問題
我國民法沒有物權(quán)概念，也沒有物上請求權(quán)概念。但是，有關(guān)于物上請求權(quán)的若干規(guī)定。在我國民法之上，強調(diào)了物上請求權(quán)的民事責(zé)任性質(zhì)，即我國《民法通則》將物上請求權(quán)作為民事責(zé)任的形式之一同其他責(zé)任形式集中作了規(guī)定。與此同時，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。而第六章明確規(guī)定了“違反合同的民事責(zé)任”和“侵權(quán)的民事責(zé)任”。則物上請求權(quán)作為民事責(zé)任而發(fā)生的行為屬于公民、法人不履行其他義務(wù)的行為。
具體而言，停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)即是以物上請求權(quán)為內(nèi)容的民事責(zé)任形式。相應(yīng)的，我國民法上的物上請求權(quán)為停止侵害請求權(quán)（《民法通則》83條）、排除妨礙請求權(quán)（《民法通則83條》）、消除危險請求權(quán)和返還財產(chǎn)請求權(quán)（《民法通則》61條）。對此，學(xué)者沒有異議
（二）存在的問題
1、消除危險，為物上請求權(quán)的一種，已被學(xué)者所承認(rèn)，內(nèi)容與妨害防止請求權(quán)一致。但是，其除在《民法通則》134條提及外，無具體的規(guī)定。因此，至于將來修定民法時選擇哪個名稱，并不重要，關(guān)鍵是要明確該請求權(quán)的具體內(nèi)容。
2、關(guān)于恢復(fù)原狀的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為是物上請求權(quán)，這一見解值得商榷�；謴�(fù)原狀，也稱回復(fù)原狀，在各國立法例中的含義不盡相同。通說認(rèn)為，狹義的回復(fù)原狀是指回復(fù)被侵害的權(quán)利原來的狀態(tài)，如物的返還或毀壞物的修理；廣義的回復(fù)原狀，包括狹義的回復(fù)原狀及用非貨幣等價物填補損害。由此可以看出回復(fù)原狀是侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任的救濟方式，如德國民法典關(guān)于回復(fù)原狀（Restitution）的規(guī)定位于債編之下（德國民法：249條），臺灣省民法典也將其規(guī)定在債編之下（臺灣省民法：213條），即使在我國的《民法通則》，也是在侵權(quán)責(zé)任之下加以規(guī)定的（民法通則：117條）。因此，其為債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，而不是物上請求權(quán)。
3、《民法通則》61條的返還財產(chǎn)請求權(quán)與第117條的返還財產(chǎn)請求權(quán)，是不同性質(zhì)的請求權(quán)前者為物上請求權(quán)，后者為債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。二者區(qū)別的主要意義在于：（1）前者的發(fā)生不以過錯為要件，而后者則否，如物遺失被他人拾得時，因為不構(gòu)成侵權(quán)行為，所以不發(fā)生所有權(quán)人的基于侵權(quán)行為的返還請求權(quán)。但是，此時所有權(quán)人得基于所有權(quán)請求拾得人返還該物。（2）前者與物權(quán)同在，不因時效而消滅，而后者將罹于消滅時效。由此不難看出，二者是基于不同的原因而發(fā)生的，是兩種完全不同的請求權(quán)。但是，二者在有的情況下是競合的，如物被侵奪但尚未被毀損之際，物權(quán)所有人得基于所有權(quán)請求返還所有物，或提起債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)（恢復(fù)原狀請求權(quán)），請求返還物。
三、建立我國的物上請求權(quán)制度
我國《民法通則》中，民事責(zé)任不僅包括違反合同的民事責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任，還包括不履行其他民事義務(wù)的民事責(zé)任（民法通則：106條），因此正如有的學(xué)者所指出的，傳統(tǒng)理論中物上請求權(quán)的民事責(zé)任性質(zhì)并未被重視，在我國的《民法通則》則將其作為民事責(zé)任的形式同其他責(zé)任形式集中規(guī)定。無疑是一種創(chuàng)舉。但是，物上請求權(quán)的完善，應(yīng)該不是在承擔(dān)“民事責(zé)任方式”中所能夠容納的。那么，采取何種方式完善物上請求權(quán)是個問題。此時，如能參考其他責(zé)任方式的存在狀況，這個問題就能迎刃而解，如賠償損失等在《民法通則》的違反合同的責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任中安排有具體的展示機會。因此，對物上請求權(quán)制度的安排應(yīng)在物權(quán)之下，則其充實、完善也相應(yīng)在其中進行，同時并不妨礙其在承擔(dān)民事方式中再次出現(xiàn)。這樣，既能保持我國《民法通則》的體系特色，又能使物上請求權(quán)求其發(fā)展，因此是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。
至于物上請求權(quán)的具體位置，有的學(xué)者指出將其置于物權(quán)法之下的總則章中，筆者從之。因為，德國、臺灣省民法典的在所有權(quán)通則之下規(guī)定“基于所有權(quán)的物上請求權(quán)”、在各他物權(quán)之下分別規(guī)定“基于他物權(quán)的物上請求權(quán)”的做法，具有羅嗦、重復(fù)的缺點，而以上做法將克服這一不足，顯示出簡潔、明嘹的精神。
（二）雖然《民法通則》有關(guān)于物上請求權(quán)的規(guī)定，但是消除危險、返還財產(chǎn)除名稱以外再無更多規(guī)定，排除妨礙也是淺淺提及。總之，還稱不上物上請求權(quán)制度，此外，我國的物權(quán)法整體而言，還是比較薄弱，最重要的是他物權(quán)制度尚未建立，因此，物上請求權(quán)制度的建立還有很多的工作要做。我希望自己的這篇文章能引起諸前輩、學(xué)長們對物上請求權(quán)的關(guān)注。若能對我國民法典的完善有所裨益，將是一件幸事。
（本文轉(zhuǎn)載自中國法律研究中心，并經(jīng)該站站長王江雨先生同意）
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