[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱30682次
（一）法律契約論的起源
法律契約論是西方法律思想大廈中的重要組成部分，最早可追溯到蘇格拉底的“守法即正義”，蘇格拉底在被判死刑后，其友克力同勸他逃跑，但他堅持認為，己同城邦訂有契約，服法即守約。既然法律處己死刑，即使它不公正，己亦無理由背約[11]。亞里士多德在《政治學(xué)》中也提到，智者呂哥弗隆（Lycophron）認為，法律是一種人們相互不侵犯對方權(quán)利的約定[12]。而關(guān)于法律契約論萌芽最詳細和最明確的闡釋出于柏拉圖在《理想國》中的記載——智者格勞孔（Glaucon）在與蘇格拉底（Socrates）討論正義的本質(zhì)和起源問題時，在人類歷史上首次提出了法律來源于社會契約的思想。格勞孔認為，人類從本性來說“都是在法律的強迫之下，才走到正義這條路上來的——在任何場合之下，一個人只要能夠干壞事，他總會去干的。大家一目了然，從不正義那里比從正義那里能得到更多的利益——如果誰有了權(quán)而不為非作歹，不奪人錢財，那他就要被人當(dāng)成天下第一號傻瓜�！� “人們在彼此交往中既嘗到過干不正義的甜頭，又嘗到過遭受不正義的苦頭。兩種味道都嘗過了之后，那些不能專嘗甜頭不吃苦頭的人，覺得最好大家成立契約：既不要得不正義之惠，也不要吃不正義之虧。打這時候起，他們中間才開始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。這就是正義的本質(zhì)和起源�！盵13]馬克思曾談到：“國家起源于人們相互間的契約，起源于 contrat soclal（社會契約），這一觀點是伊壁鳩魯最先提出來的�！盵14]當(dāng)羅馬契約觀念與源自猶太教的上帝與人立約的觀念相互結(jié)合后，隨基督教和上帝對人們精神領(lǐng)域的“神國”與世俗領(lǐng)域的“俗國”影響的加強，服從契約即服從法律，因而亦是服從上帝，進而也就是符合社會正義的觀念逐步深入人心。
（二）社會契約論的興盛
肇始于14世紀的文藝復(fù)興運動和隨之而興起的宗教改革運動，使人們開始用人的觀點觀察和分析世界，特別是到17、18世紀，在商品交換關(guān)系普遍化的背景下，在人們普遍通過契約的形式規(guī)范商品交換行為的基礎(chǔ)上，契約等同于法律的觀念逐漸普及。在此背景下，一大批啟蒙思想家如荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國的霍布斯、洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭扯起了反封建的自然法大旗，旗幟鮮明地主張法律來源的社會契約論——霍布斯在論述國家與法律的起源和本質(zhì)時說，國家與法律就是“一大群人相互訂立信約，每個人都對它的行為授權(quán)，以便使它能按其認為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運用全體的力量和手段的一個人格�！盵15]洛克說：法律和“他們的政治社會都起源于自愿結(jié)合和人們自由地選擇他們的統(tǒng)治者和政府形式的相互協(xié)議�！盵16]盧梭說：“要尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個和全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會契約所要解決的根本問題�！盵17]。這個時代的思想家對法律的社會契約論論證方式雖不完全相同，但都主張在人類早期存在一個自然狀態(tài)，都主張人類有理性，都主張在人定法之外存在自然法，都主張人定法應(yīng)當(dāng)服從自然法，都主張人們可在理性指導(dǎo)下認識自然法，都主張人類通過契約成立國家、健全社會、制定法律。這樣，這一時代的思想家以自然法為起點，以理性為根本，以契約為中心，系統(tǒng)地論證了法律契約論的內(nèi)涵和價值。自此，法律契約論成為延續(xù)至今的重要理論主張。
（三）法律契約論的重要意義
毋庸諱言，長期以來，在我國法律理論界，法律意志論——“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)�！�，曾以所謂正統(tǒng)的面目出現(xiàn)，這可被歷史地理解，但卻不能被現(xiàn)實地認同。原因在于：法律意志論并非像有些學(xué)者曾曲解宣揚的那樣源于馬克思。事實上，法律意志論的最早淵源可追溯到中世紀神學(xué)思想家關(guān)于“法是神的意志體現(xiàn)”的論述。即使退一步說，認為法律意志論是近代以后的產(chǎn)物，它也不能被貼上馬克思的標(biāo)簽，而是源于前蘇聯(lián)維辛斯基對馬克思的曲解。的確，馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中是說過：“你們既然用你們資產(chǎn)階級關(guān)于自由、教育、法等等的觀念衡量資產(chǎn)階級私有制的主張，那就請你們不要同我們爭論了。你們的觀念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系和私有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的�！盵18]但須注意：第一，馬克思、恩格斯在此非為法下定義，亦非給資產(chǎn)階級法下定義；第二，馬克思、恩格斯是在特定論戰(zhàn)過程中以革命者的姿態(tài)批判資產(chǎn)階級的法，非指普遍意義上的法；第三，馬克思、恩格斯這里論述的重點在于強調(diào)資本主義社會現(xiàn)存的法律“實際上”是怎樣的，不包括人類社會中的法過去、現(xiàn)在和將來都應(yīng)當(dāng)如此的含義。前蘇聯(lián)政治家型學(xué)者維辛斯基出于特定的政治目的，將馬克思、恩格斯的上述論證有意地曲解為法律意志論，后在向蘇聯(lián)一邊倒的特定政治背景下，我國有一部分學(xué)者跟著宣傳，這是特定歷史時代的產(chǎn)物。隨著時代的發(fā)展，我們必須遵循與時俱進的精神，以代表全民利益的法律契約論清理往往被少數(shù)人功利利用的法律意志論。最為關(guān)鍵的是，法律意志論只解決了法律在統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的關(guān)系問題，而在統(tǒng)治階級內(nèi)部如何形成法律則無法解決，我國憲法開宗明義地規(guī)定：“我國的一切權(quán)力屬于人民”，當(dāng)然包括立法權(quán)，而在人民內(nèi)部如何形成法律？當(dāng)然只能是契約，將法律適用于人民，是人民自己治理自己，故法律意志論是錯誤的。法律契約論有如下重要意義：
1、法律契約論強調(diào)法律的人民性，符合“三個代表”精神，利于公民真正形成對國家法律的尊重、信仰和認同的態(tài)度和理念。法律信仰乃法治狀態(tài)之根本，這已成為人們的廣泛共識，唯持法律契約論，才能證明人們服從法律只是在服從自己，進而對法律尊重和信仰的社會主義法治理念才能真正生根。
2、法律契約論符合當(dāng)代中國法治建設(shè)的現(xiàn)實。如說法律意志論在強化階級分野和對立的情況下有重要的功利作用，但當(dāng)代中國無必要強化階級分野。若強行劃分，只能在客觀上制造社會分裂和動亂，給黨和國家正加大力氣努力解決的城鄉(xiāng)差別、東西部差別、貧富差別、下崗就業(yè)等問題人為制造麻煩。團結(jié)，需要強化法律契約論。
3、法律契約論有利于國家機關(guān)及其工作人員形成嚴格守法意識。按法律意志論，“統(tǒng)治”與掌握和支配國家權(quán)力密切相關(guān)，這不但使民眾易生“各級官員是當(dāng)代中國統(tǒng)治階級”之錯覺，且對官員來說，也易以“統(tǒng)治者”自居，進而法律工具論大行其道，守法也就成了別人的“專利”。而堅持法律契約論，則可旗幟鮮明地認為，所有人在法律面前都是“立約”的一分子，都應(yīng)服從己同意和約定之法律，使各級官吏更易理解和貫徹“事為民所謀、權(quán)為民所用”之格言。
4、法律契約論是中國法學(xué)理論深化發(fā)展的需要。唯高揚法律契約論，才能論清當(dāng)代法學(xué)理論中一些迫切需要論證的重要命題——第一，唯以法律契約論代法律意志論，才能論清為何須從“以法治國”過渡到“依法治國”；第二，唯以法律契約論代法律意志論，才能證明法律至高無上，而非國家權(quán)力至高無上；第三，唯以法律契約論代法律意志論，才能從理論上徹底論清為何“對國家來說，凡法律未授權(quán)的即禁止的；而對于公民來說，凡法律未禁止的，即允許的”；第四，唯以法律契約論代法律意志論，才能做到不僅是想“讓人民當(dāng)皇帝”和成為國家主人，且在實踐中使人們真正成為自由民。亦唯如此，才能說明為何個人應(yīng)保留某些他人不能侵犯的、甚至國家也不能侵犯的權(quán)利。從而最終實現(xiàn)胡錦濤總書記所號召的全黨、全民真正團結(jié)在憲法和法律之下的構(gòu)想。
綜上，筆者認為，既然國家范圍內(nèi)的法律均可通過契約形成，更勿論公司企業(yè)之規(guī)章制度、村民小組之村規(guī)民約，我們可將之看成為一種不受勞動合同法、合同法、立法法、行政處罰法調(diào)整的契約，看成是公民在大的法律框架下行使自決權(quán)的體現(xiàn)——
職工為獲得工作，同意并認可由公司企業(yè)制定的不違反法律的規(guī)章制度，這種同意行為，實質(zhì)為與公司企業(yè)訂立除勞動合同之外的契約，當(dāng)違約時同意扣除一定的薪酬作為違約金。
村規(guī)民約略顯復(fù)雜，因為其一般由每戶派一人代表共同制定，且這種制定無須全員通過，實行多數(shù)決，如嚴格按契約理解，該規(guī)約對未參與者及不同意者應(yīng)無約束力，且參與者之后出生的其子女亦應(yīng)與村上重新訂約。但現(xiàn)實并非如此，而是約定俗成，以至入鄉(xiāng)隨俗。那是因為“一旦人群這樣地結(jié)成了一個共同體之后，侵犯其中的任何一個成員就不能不是在攻擊整個的共同體；而侵犯共同體就更不能不使它的成員同仇敵愾……因而，為使社會公約不致成為一紙空文，它就默契地包含著這樣一種規(guī)定，——唯有這一規(guī)定才能使其他規(guī)定具有力量，——即任何人拒不服從公意的，全體就要迫使他服從公意�！盵19]從此意義上說，村規(guī)民約有法律性質(zhì)，此亦正常——在偏遠山區(qū)，山高皇帝遠，國法鞭長莫及，諸多事務(wù)國法雖有規(guī)定，但救濟成本高、效率低、程序煩瑣，故經(jīng)濟、社會之穩(wěn)定均靠村民自管、自理、自治，為有效為之，特定村規(guī)民約。唯其如此，方能使每個村民自身均有安全感。另，我國自古以來，刑罰權(quán)就由國家統(tǒng)一行使，禁止濫用私刑，加上這些年刑事宣傳教育工作的深入開展，故村規(guī)民約中的處罰多以財產(chǎn)的方式進行，也有規(guī)定以勞役（義務(wù)工）方式進行，但罰款占絕對多數(shù)。由此形成村規(guī)民約中的罰款權(quán)。
四、村規(guī)民約的合法性限度
從上論述可知，村規(guī)民約的罰款權(quán)有其合理性、合法性，但也存在諸多問題：
（一）村干部濫用職權(quán)
“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力�！盵20]因村小組不可能形成象國家一樣的專門監(jiān)督機關(guān)，故易致村干部濫用職權(quán)，造成親疏有別、額度和幅度隨意、罰與不罰隨心的現(xiàn)象。但依村委會自治法的相關(guān)規(guī)定，村干部系由集體村民選舉產(chǎn)生并可被罷免，且“群眾的眼睛是雪亮的”，故村干部亦不致太離譜。
（二）形成多數(shù)人的暴政
筆者開篇所舉案例，即多數(shù)人的暴政。原告的合法權(quán)益受損是不爭的事實，但“法不治眾”之下，法院若判決支持之，則一方面執(zhí)行難（8000元已全被用于購買豬、雞分給全體村民吃掉），另一方面法律效果、社會效果極差，易致原告失去生活的群眾基礎(chǔ)，故而使案件陷入僵局。但總體來說，因“不告不理”，如被罰村民自愿接受，法院亦不便主動介入。
（三）空間效力的尷尬
在云南省建水縣曲江鎮(zhèn)山田村委會曾發(fā)生過這樣一個案例：一通�？h人李某到村里山上偷樹被抓，依村規(guī)民約，可罰款500元，因李某身上無錢，遂將其關(guān)押并讓其通知家人送錢贖人。村民報案后，公安出警，因盜竊未遂，且案值太低，不構(gòu)成立案標(biāo)準(zhǔn)不說，連治安處罰的標(biāo)準(zhǔn)亦不夠，故公安不但未處理，反而告知村民趕快放人，否則可能構(gòu)成非法拘禁。村干部犯難了，關(guān)押李某不但要管吃、管住，還要派人看守，無奈之下拳打腳踢一頓后放人�，F(xiàn)實中，村民到鄰村山上偷樹引發(fā)的兩村之間的沖突亦比比皆是。此即村規(guī)民約在空間效力上的尷尬。這一問題如引發(fā)爭議訴至法院，可適用侵權(quán)法處理，法院處理之亦不難。
（四）罰款額度問題
治安管理處罰法規(guī)定的最高罰款限額為500元，但村規(guī)民約卻動輒上千甚至幾千，這就帶來了一個合理與合法性的問題。如按契約自由理論，天價違約金亦不為過。但通行的觀點認為，應(yīng)對契約自由予以限制，故合同法司法解釋二規(guī)定了違約金超過損失30%的可認定為過高[21]。盡管村規(guī)民約可視為契約，但西塞羅認為，自然法是評價法律正義與否的標(biāo)準(zhǔn)，而契約非法律正義的根據(jù)，法律即使體現(xiàn)了契約精神或來自契約，亦未必是正義的。對此，西塞羅曾明確指出：如人們以契約形式通過有害決定，則“它們并不比強盜們根據(jù)自己的意愿作出的決定更配稱為法律�！盵22]故筆者認為，村規(guī)民約雖不受合同法調(diào)整，雖可因契約而承認其合法性和合理性，但亦應(yīng)對其罰款的額度予以限制。具體到開篇所述案例，我們可在治安管理處罰法規(guī)定的最高罰款額500元的一至二倍范圍內(nèi)承認其合法性和合理性，具體如何操作屬法官自由裁量權(quán)范圍，需法官應(yīng)用個案平衡原則處理之。
結(jié)語：
“存在必有其合理之處”，法律非萬能，尊重公共秩序和善良風(fēng)俗，是我國民事法律的基本原則之一，可見，法無處不在，并非僅國家公布的成文法才是法，故法官判案不應(yīng)僅僅局限于成文法。當(dāng)民俗、民約與國家法沖突時，不應(yīng)一味否定其合法性，否則國家法將被認為是不正義的、不公平的、不合理的而失去民心�！叭绻诜梢�(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話”[23]。須知“徒善不足以為政，徒法不足以自行” [24]，因此，“即使是制定得很好的法律，也需要絕大多數(shù)社會成員的支持，如果他們?nèi)狈σ欢ǖ姆梢庾R，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不可能有效地實施” [25]。
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