[ 張慶旭 ]——(2003-11-1) / 已閱32165次
建議將第二十二條第二款修改為：“對于預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或減輕處罰，情節(jié)輕微的免除處罰�！�
2、第六十七條：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”
這一條的立法目的是鼓勵犯罪分子在犯罪后能主動投案自首，以爭取從寬處理；同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)也可以利用主動投案自首的犯罪分子去偵破案件。但是，由于“可以”一詞的使用，犯罪分子自動投案后能否得到政府的寬大處理就成了一個(gè)未知數(shù)，使犯罪分子在投案時(shí)仍然心有余悸，也造成我們這一良好的刑事政策未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
建議將第六十七條修改為：“對于自首的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。”
3、第三百八十三條第一款（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定：“（一）個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。（二）個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)�！�
刑法第三百六十三條是我們打擊貪污行為的最銳利的武器。嚴(yán)厲懲處貪污一直是黨、政府和全國人民最強(qiáng)烈的呼聲，對貪污行為在量刑時(shí)“應(yīng)當(dāng)”并處沒收財(cái)產(chǎn)而非“可以”并處沒收財(cái)產(chǎn)，防止貪污者“坐牢一時(shí)，富貴一世”、“抓我一人，致富一家”。同時(shí)，第三百八十三條第一款（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定中的兩個(gè)“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”在立法上也存在明顯的缺陷。第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的， 情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；但第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定中個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，這里，雖然也有無期徒刑的量刑，可是在財(cái)產(chǎn)刑上只是“可以”并處沒收財(cái)產(chǎn)而非并處沒收財(cái)產(chǎn)。從理論上講，造成了貪污多的所受到的處罰有可能輕于貪污少的現(xiàn)象。
因此，建議將第三百八十三條中的“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”去掉，規(guī)定凡犯有貪污罪的均并處沒收財(cái)產(chǎn)。
類似的條款還有：第三百九十條第一款、第二百七十一條第一款，處理的方法亦是將“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”中的“可以”去掉即可。
4、第四百四十九條規(guī)定：“在戰(zhàn)時(shí)，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處”。
在該條中，首先是允許戴罪立功，當(dāng)犯罪的軍人確有立功表現(xiàn)時(shí)，就應(yīng)該撤銷原判決，對其以前的行為就“應(yīng)當(dāng)”不以犯罪論處而非“可以”。同時(shí)，在這一條中規(guī)定的戴罪立功的結(jié)果是“不以犯罪論處”，既然是不以犯罪論處，所撤銷的就不只是“原判刑罰”，而應(yīng)當(dāng)是“原刑事責(zé)任”或“原判決”。因?yàn)�，撤銷原判刑罰，并不意味著撤銷原判決的有罪認(rèn)定。也許有人會說，這里的“原判刑罰”就包括罪與罰，從理論上說，這種解釋或許有一定的道理，但從刑法中的現(xiàn)有規(guī)定來看，刑法條文中的“刑罰”，就僅指量刑而不包括定罪。
因此，建議將第四百四十九條修改為：“……犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，撤銷原判決，不以犯罪論處”。
（三）、“可以”與“有權(quán)”混淆
第九十八條規(guī)定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。
為了更好的保護(hù)自訴案件的被害人，本條規(guī)定了當(dāng)被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的時(shí)候，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但是，“可以”一詞的使用使得人民檢察院和被害人的近親屬往往沒有告訴的意識，也成為他們拒絕告訴的擋箭牌。
因此，為強(qiáng)化人民檢察院和被害人的近親屬在特定條件下的告訴意識，建議將第九十八條修改為：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也有權(quán)告訴”。
三、刑事訴訟法中的“可以”考察及建議
刑事訴訟法中有132處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類肯定判斷模式規(guī)范的31.13%；共涉及法律條文90條，占條文總數(shù)的40%；“可以”出現(xiàn)的頻度（使用的總數(shù)與條文總數(shù)之比）為0.60，即每10條條文中約出現(xiàn)6次，使得訴訟參與人如何行使自己的權(quán)利、如何保護(hù)自己的權(quán)利、司法實(shí)踐如何操作也變得不確定，甚至造成對刑事訴訟法的理解與應(yīng)用的歧義。
為了便于考察刑事訴訟法中的“可以”，我們以刑事訴訟法（本部分內(nèi)容中，如無特別指明，所引的法條均為刑事訴訟法法條）中“可以”所規(guī)定的權(quán)利（力）內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將其分為以下兩大類：
（一）、設(shè)定訴訟參與人的權(quán)利。
涉及此類的“可以”共有26條，我們又以“可以”所規(guī)定的權(quán)利的對象不同將其再分為兩種：第一種：通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟過程中的訴訟權(quán)利，如，第九十六條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙保坏诙N是通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟中對某個(gè)問題所采取的方法，如，第八十五條： “報(bào)案、控告、舉報(bào)可以用書面或者口頭提出。”
對于第一種“可以”我們建議使用“有權(quán)”一詞來代替。一方面，這樣可以使訴訟參與人的權(quán)利更明確，也符合世界人權(quán)發(fā)展方向，又可以有效地避免專門機(jī)關(guān)對訴訟參與人的權(quán)利限制。如，第九十六條修改后為：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起， 有權(quán)聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師有權(quán)為其申請取保候?qū)彙�；另一方面，對于刑事訴訟的參與人來講，其權(quán)利的行使與放棄是自由的，這樣替換后不僅不違反原文的本意，更重要的是這樣替換后還更能反映立法者的意愿。因?yàn)椋ǔＧ闆r下，權(quán)利人對自己的權(quán)利的行使與放棄是自由的，人們只能消極地等待權(quán)利人的為或者不為，尤其當(dāng)法律設(shè)定其“可以”為某種行為時(shí)，法律對權(quán)利人的行為指示傾向不明朗，法律的傾向性也就常常被忽略，而且權(quán)利人在與刑事訴訟中的國家權(quán)力進(jìn)行交往時(shí)，其僅存的一點(diǎn)意識傾向亦被壓抑了，往往是法律上的“可為”變成實(shí)踐中消極的“不可為”，刑事訴訟權(quán)利主體對訴訟權(quán)利的消極行為，不能不說其有悖于關(guān)于“可以”立法的初衷。
對于第二種“可以”，作為一種方法的選擇，建議保留。
（二）、設(shè)定專門機(jī)關(guān)的權(quán)力
涉及規(guī)定專門機(jī)關(guān)權(quán)力的“可以”有 70條，根據(jù)所涉及的范圍不同，我們把其也分為兩類：
第一類是規(guī)定專門機(jī)關(guān)權(quán)力的“可以”的內(nèi)容不直接涉及訴訟參與人，如，第二十三條：“……下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判”。在這一類中我們又把它進(jìn)一步分為兩種：一是“可以”規(guī)定的內(nèi)容僅涉及一個(gè)專門機(jī)關(guān)在刑事訴訟中對某個(gè)問題的選擇方法，不涉及其他的專門機(jī)關(guān)，如，第一百零八條：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安局長批準(zhǔn)，可以進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)”。對于這里的“可以”僅涉及的是方法，且與其他專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人沒有直接的關(guān)系，如何去為這個(gè)“可以”之行為，全憑該機(jī)關(guān)自己選擇，所以，此種“可以”可以維持不變。另一種是“可以”規(guī)定的內(nèi)容直接涉及到兩個(gè)或兩個(gè)以上的專門機(jī)關(guān)，如，第一百零七條：“人民檢察院審查案件的時(shí)候，對公安機(jī)關(guān)的勘驗(yàn)、檢查，認(rèn)為需要復(fù)驗(yàn)、復(fù)查時(shí)，可以要求公安機(jī)關(guān)復(fù)驗(yàn)、復(fù)查，并且可以派檢察人員參加”。對于此種“可以”建議改為“有權(quán)”或者“應(yīng)當(dāng)”。使用，“有權(quán)” 或者“應(yīng)當(dāng)”代替“可以”之后，能使有權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力意識更加明確，也能夠強(qiáng)化其自身責(zé)任。
第二類是規(guī)定專門機(jī)關(guān)權(quán)力“可以”的內(nèi)容涉及訴訟參與人的個(gè)人權(quán)利與利益。如，第一百一十七條第一款：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款”。 在這一類中我們也把它進(jìn)一步分為兩種：一是“可以”規(guī)定的內(nèi)容與訴訟參與人有著密切的關(guān)系，而無論如何選擇“可以”的傾向，對案件的偵查、審查起訴、審理都沒有影響，如，第三十四條第一款：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”，對這一類的可以，從保護(hù)人權(quán)，注重公民權(quán)利的角度出發(fā)，有必要將“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”；另一種是“可以”規(guī)定的內(nèi)容不僅與訴訟參與人的權(quán)利與利益有關(guān)，而且與案件的偵查、審查起訴、審理的進(jìn)行也有直接的關(guān)系，如果過分強(qiáng)調(diào)對公民權(quán)利的保護(hù)，可能造成案件的偵查、審查起訴或者審理難以進(jìn)行，或難以順利進(jìn)行，如，第一百一十一條第二款：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查”，對于這些“可以”建議保留。
（三）“可以”被錯誤使用之處
除對“可以”進(jìn)行上述的整體分類考察與建議之外，我們還注意到，刑事訴訟法中還存在邏輯上錯誤使用“可以”的情況需要進(jìn)一步指出與更正。具體如下：
1、第四十六條：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。
本條的本意是說，人民法院在審理案件時(shí)要重視證據(jù)，只要證據(jù)充分，也完全能對被告人定罪，其前段和后段是完全相對的兩層意思，從判斷詞的使用上講，前段和后段的判斷詞應(yīng)當(dāng)是互為補(bǔ)集，“不能（B）”對應(yīng)的是“應(yīng)當(dāng)（b）”而不是“可以（E）”，如果這里使用“可以”以后，也就意味著沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，也可以不認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰，造成內(nèi)容在前后邏輯上的矛盾。因此，建議將該處“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
2、第六十五條：“公安機(jī)關(guān)對于被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時(shí)以內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時(shí)候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”。
本條的后段“對于被拘留的人”已經(jīng)認(rèn)定為“需要逮捕”，只不過因“證據(jù)還不充足”，暫時(shí)還不能逮捕，對于這種“被拘留的人”顯然應(yīng)當(dāng)對其采取強(qiáng)制措施，如果逮捕的條件還不具備的話，就“應(yīng)當(dāng)”變更為其他強(qiáng)制措施，而不是“可以”。因此，建議將該處“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
類似的問題還存在于第七十四條、第一百三十三條、第一百四十條第四款、第一百零七條。
4、第八十一條第二款：“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時(shí)候，送達(dá)人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達(dá)證上記明拒絕的事由、送達(dá)的日期，由送達(dá)人簽名，即認(rèn)為已經(jīng)送達(dá)”。
本條前段已經(jīng)表明“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章”時(shí)專門機(jī)關(guān)能夠采取留置送達(dá)的方式，那么，為防止專門機(jī)關(guān)濫用留置送達(dá)，專門機(jī)關(guān)在采取留置送達(dá)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)“邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況”，而不是“可以邀請”，建議將此處的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
5、第一百一十條：“任何單位和個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料”。
本條將帶有傾向性的“可以”與完全中性的“可能”混淆了，從本條上下文的邏輯來看，該處使用“可能”比使用 “可以”更恰當(dāng)。
6、、第一百二十四條：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)延長一個(gè)月”。
對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件如果需要繼續(xù)羈押的，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)過”上級檢察院的批準(zhǔn)，而不是“可以經(jīng)過”，否則，專門機(jī)關(guān)就有可能濫用“可以”而不去申請批準(zhǔn)。本條實(shí)質(zhì)上是錯誤地把“可以”的位置提前了，“可以”恰當(dāng)?shù)奈恢脩?yīng)在“延長”之前。建議將第一百二十四條修改為：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)，可以延長一個(gè)月”。
[注釋]：
[1]、舒國瀅《在法律的邊緣》[M]，北京，中國法制出版社，第16—17頁。
[2]、參見《現(xiàn)代漢語辭典》[M]，北京，商務(wù)印書館，1996，第714頁[可以]詞條。
（英文翻譯附后）
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