[ 于穎 ]——(2012-8-14) / 已閱13056次
第三方支付合同是一種附條件的支付合同，所附的條件為賣方完全履行主合同中約定的義務(wù)。從表面上看，在我國目前法律體系中，第三方支付合同似乎與擔(dān)保合同、委托合同、居間合同、信托以及代理都有或多或少的相似關(guān)系，然而究竟第三方支付合同能否被歸類為我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)的某一類合同范疇？在定性的時候必須從特別法到一般法的順序?qū)λ孢@些類別的法律關(guān)系與第三方支付加以仔細(xì)的區(qū)辨。
首先，根據(jù)《擔(dān)保法》進(jìn)行定性。我國《擔(dān)保法》共規(guī)定了5種擔(dān)保形式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。保證合同的當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議，盡管保證合同也是為了主合同的履行而訂立的附屬合同，但只有保證人和債權(quán)人兩方當(dāng)事人，最主要的是保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，以自己所有的財產(chǎn)來履行債務(wù)，這與第三方當(dāng)事人不以自己財產(chǎn)向債權(quán)人履行義務(wù)是有本質(zhì)上的區(qū)別的；抵押合同中的抵押財產(chǎn)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，這與第三方支付合同中買方將貨款轉(zhuǎn)移至第三方賬戶的行為完全不同；而質(zhì)押合同中，債務(wù)人會將動產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，這與第三方支付合同的第三人占有存在本質(zhì)的區(qū)別；留置是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，并以折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，而第三方支付合同中賣方完全履行合同完畢之前是無法占有買方支付的貨款的；定金則是一方當(dāng)事人直接給付對方當(dāng)事人作為債權(quán)的擔(dān)保，與第三方占有貨款作為保障合同履行的方式也不同。所以根據(jù)我國《擔(dān)保法》，不能將第三方支付合同定性為保證、抵押、質(zhì)押、留置或定金。
其次，根據(jù)《信托法》進(jìn)行定性。根據(jù)我國《信托法》規(guī)定：“本法所稱之信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為�！毙磐胸敭a(chǎn)獨(dú)立于受托人財產(chǎn)，不得歸于受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分，這一點(diǎn)同第三方支付合同類似。但是第三人對第三方帳戶中財產(chǎn)的處分權(quán)是非常受限制的，第三人必須嚴(yán)格按照買方的指示行事，這一點(diǎn)與受托人對受托財產(chǎn)的處分權(quán)限非常不同。所以根據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，第三方支付合同并非信托合同。再次，根據(jù)《合同法》進(jìn)行定性。在我國《合同法》所規(guī)定的多種類別的合同中，似乎委托合同與居間合同與第三方支付合同有相似之處。然而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。委托合同是委托人和受托人之間的合同關(guān)系，具有勞務(wù)契約的性質(zhì)，盡管與第三人有關(guān)聯(lián)，但是合同中不涉及第三方當(dāng)事人，這在當(dāng)事人的關(guān)系上與第三方支付是很不同的，并且委托合同的受托人和第三人在財產(chǎn)的處理權(quán)限上有很大的差別；居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)、委托人支付報酬的合同，居間人為委托人服務(wù)僅是提供有關(guān)信息以促成委托人與第三人之間的交易，自己本身并不參與訂立合同，這也與第三方支付合同不同。據(jù)此，第三方支付合同并非我國《合同法》上的委托合同或居間合同。
最后，根據(jù)《民法通則》進(jìn)行定性。我國《民法通則》中對關(guān)于代理也與第三方支付合同有相似之處，然而代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，并且被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。而第三方支付合同中的第三方是以自己的名義活動，并且自己承擔(dān)自己行為的后果，與代理行為完全不同。所以根據(jù)《民法通則》第三方支付合同也不能被定性為代理。
通過上述比較可以看出，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，第三方支付合同不是擔(dān)保合同、不是委托合同、不是居間合同、不是信托關(guān)系、也不是我國法律上規(guī)定的代理關(guān)系，而是一類新型的無名合同。涉及第三方支付合同的案件不能直接適用我國法律中關(guān)于上述幾種類別法律關(guān)系的規(guī)定，除了適用《民法通則》和《合同法》中的一般規(guī)定之外，沒有其他專門的特別法對其當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)加以具體的規(guī)定。普通法將同樣的合同定性為托付法律關(guān)系，普通法上的托付法則更傾向于保護(hù)使用者。那么根據(jù)我國的法律和普通法的規(guī)定，不僅定性的法律關(guān)系不同，最后法律適用的結(jié)果也會有很大的差距。
四、解決第三方支付定性問題的思路
要解決我國第三方支付定性方面的困境，首先要對第三方支付法律關(guān)系從法哲學(xué)的角度進(jìn)行分析，明確第三方支付的運(yùn)作實(shí)際上是一種信用置換的過程，以信用資本參與交易，通過信用置換來保障無法向?qū)Ψ阶C明自己信用的雙方當(dāng)事人締約并踐約；其次探究第三方支付置換信用深層的核心價值取向，以國家強(qiáng)制力保障社會信用的質(zhì)量才是法律規(guī)范第三方支付方式的價值標(biāo)準(zhǔn)。
（一）法哲學(xué)基礎(chǔ)——通過履約保障實(shí)現(xiàn)法律的公平正義
信用是獲得交易對手信任的資本，是信用主體所表現(xiàn)出來的成交能力和履約能力。[30]合同中的任何一方當(dāng)事人都要向?qū)Ψ疆?dāng)事人展示自己具有足夠完全履行合同的信用，才能獲得對方的信任，從而與自己締結(jié)合同；而在合同的履行過程中，任何一方當(dāng)事人都不想冒著對方可能不履行義務(wù)的風(fēng)險而先履行自己的合同義務(wù)，但是如果誰都不邁出第一步，合同永遠(yuǎn)得不到執(zhí)行，那么，能讓對方先履行合同義務(wù)的條件也是通過信用展示使對方相信自己不會違約。在遠(yuǎn)程消費(fèi)托付合同中，首先，消費(fèi)者將價金交給受托付人，是消費(fèi)者間接履行其義務(wù)的行為，受托付人在接受消費(fèi)者價金的同時，付出的是信用，即受托付人保障消費(fèi)者會收到商品或服務(wù)、否則將會得到退款的承諾；其次，是經(jīng)營者向消費(fèi)者直接履行諸如發(fā)送貨物或者提供服務(wù)的義務(wù)，其履行也是基于受托付人付出的信用，即受托付人保障經(jīng)營者能得到價金的承諾；根據(jù)經(jīng)營者的履行行為將會出現(xiàn)兩種結(jié)局，要么托付，要么托退。然而，無論遠(yuǎn)程消費(fèi)托付合同經(jīng)歷了托付形態(tài)，還是托退形態(tài)，受托付人在該合同中得到的都是信用；但是，如若受托付人“只托不付”或者“只托不退”的話，受托付人在該合同中喪失的也都是信用。第三方支付方式實(shí)質(zhì)上是一種信用置換過程，其運(yùn)作的每一步都是一次信用交易。通過借用信用來替代雙方當(dāng)事人的交易風(fēng)險，所以善意的當(dāng)事人可以放心地按照約定履行其義務(wù)，而無需擔(dān)憂對方當(dāng)事人是否心懷惡意，保障買方收到貨物的權(quán)利和賣方收回貨款的權(quán)利，從而預(yù)防網(wǎng)絡(luò)欺詐行為的產(chǎn)生，切實(shí)地起到了為買賣雙方當(dāng)事人排除風(fēng)險的作用。從法哲學(xué)的角度來看，第三方支付擔(dān)保交易是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的一種可靠方式。
（二）價值取向定位——以國家強(qiáng)制力保障社會信用的質(zhì)量
通過遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制為遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同提供履約保障，這種社會信用制度不僅惠及合同雙方當(dāng)事人，從社會整體的層面來看，其價值更是不可估量。首先，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以促進(jìn)社會整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)的角度來看，由于遠(yuǎn)程托付解決了雙方當(dāng)事人的后顧之憂，當(dāng)事人可以大膽地締結(jié)遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同，大大增加交易的成交率，成交率越高，資本循環(huán)頻率越快，資本升值幅度越大，社會個體資本的升值對社會整體來說就是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步。其次，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以提升社會整體的信用水平。如果遠(yuǎn)程交易是通過當(dāng)事人各自的信用來進(jìn)行的，那么出現(xiàn)信用失范和履約失敗的概率會非常的高。由于托付機(jī)制是通過第三人的信用替代來彌補(bǔ)當(dāng)事人信用缺乏的狀況，通過第三人的信用糾正合同中當(dāng)事人信用不良的狀況，這種履約保障方式大大降低了遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同中雙方當(dāng)事人信用失范的概率。最終效果是全社會的信用水平的普遍提升。最后，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以降低國家信用管理成本。任何一個人都可以締結(jié)遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同，如果靠國家的力量來管理全社會每一個社會成員的信用，其成本之高與效果之差是可想而知的，但是如果國家僅僅通過對少數(shù)的從事遠(yuǎn)程消費(fèi)托付業(yè)務(wù)的信用機(jī)構(gòu)來進(jìn)行管理，再由其實(shí)現(xiàn)信用繁殖與普及的功能，那么國家就可以通過極少的管理成本達(dá)到最大之社會效益。
雖然目前第三方支付方式已在遠(yuǎn)程消費(fèi)領(lǐng)域廣泛使用，但是社會對此種機(jī)制的依賴性愈大，其失控所產(chǎn)生的顛覆性就愈大。由于遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制是通過信用機(jī)構(gòu)輸出信用，參與交易來實(shí)現(xiàn)其價值的，因此在此種行為中第三方這種社會信用機(jī)構(gòu)的信用才是該機(jī)制能夠成功的核心所在。第三方向交易的雙方當(dāng)事人提供信用服務(wù)，以自己的信用代替當(dāng)事人的信用，但是第三方的信用如何保證？問題的關(guān)鍵在于提供信用中介服務(wù)的這種社會信用機(jī)構(gòu)的信用由誰來保障？信用機(jī)構(gòu)的失范將會導(dǎo)致信用危機(jī)的產(chǎn)生，而信用危機(jī)的結(jié)果就是經(jīng)濟(jì)危機(jī)。溫家寶總理曾經(jīng)指出金融危機(jī)在一定程度上是信心和信用危機(jī)。[31]近幾年的金融危機(jī)所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是一個非常典型的實(shí)例。
國家的強(qiáng)制力是唯一并且最終能夠保障信用機(jī)構(gòu)之信用的力量。國家強(qiáng)制力在經(jīng)濟(jì)活動中的表現(xiàn)形式只有制度與法律。信用危機(jī)的實(shí)質(zhì)是制度危機(jī)，是制度的缺損導(dǎo)致信用的缺損。[32]因此，完善的相關(guān)立法與持續(xù)有效的政府監(jiān)管是保障社會信用產(chǎn)生效益的唯一方式。所以，對第三方支付關(guān)系的法律定性應(yīng)當(dāng)將“通過對第三方信用機(jī)構(gòu)的信用質(zhì)量管理達(dá)到為遠(yuǎn)程交易提供安全保障”作為其始終堅(jiān)持的價值取向。
五、結(jié)論：通過托付立法予以定性
第三方支付方式的出現(xiàn)極大地促進(jìn)了我國電子商務(wù)市場的發(fā)展，第三方支付的存在及其價值是誰都不能否認(rèn)的。立法者尤其不應(yīng)該回避或無視已經(jīng)出現(xiàn)的法律問題。在我國實(shí)務(wù)領(lǐng)域，除了電子商務(wù)領(lǐng)域中的“第三方支付”是托付法律關(guān)系之外，銀行、證券等金融業(yè)務(wù)中所稱的“第三方存管”、“轉(zhuǎn)托管”，以及房地產(chǎn)買賣中的“交易結(jié)算資金專項(xiàng)賬戶”在法律實(shí)質(zhì)上都是托付法律關(guān)系。在普通法系國家，與第三方支付相同類型的法律關(guān)系被定性為托付關(guān)系。普通法系歷經(jīng)5個多世紀(jì)，積累了很多托付制度的各方面經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)形成一個非常健全的托付法律制度體系，更難能可貴的是很多地區(qū)有完善的成文法，可以作為我國立法極具參考價值的范例。美國近代合同法泰斗科賓曾在1927于《耶魯法律期刊》上發(fā)表論文，提出托付是一種非常有效的履約保障機(jī)制，并倡導(dǎo)社會廣泛推動使用托付作為合同履約保障方式。[33]一項(xiàng)新制度的建立，對現(xiàn)有的其他國家的法律制度進(jìn)行移植是最科學(xué)的方式，但是盲目地照搬卻是采用新制度的大忌，所以始終堅(jiān)持明確的價值取向才能避免取象忘意式的模仿這一類不倫不類情況的發(fā)生。
如果要解決第三方支付的定性問題，必須以立法對其予以明確的定性，這不僅僅指賦予這類新法律關(guān)系一個法律名字，更重要的意義在于對這一類法律關(guān)系中當(dāng)事人的保護(hù)。既要對所涉及的利害關(guān)系人的利益權(quán)衡，更不能忽視社會整體利益這一考核因素。建議我國在立法中采納托付法律制度體系，據(jù)此將第三方支付定性為托付法律關(guān)系。并從國內(nèi)與國際的雙重視角從宏觀上進(jìn)行規(guī)劃：專門立法并加以統(tǒng)一定性，包含可能在各領(lǐng)域出現(xiàn)的同種或類似法律關(guān)系；與國際接軌并借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，避免立法與實(shí)踐中走不必要的彎路；并且盡量在立法的初期就做到定性上的統(tǒng)一，避免未來會發(fā)生的法律沖突，為將來國際統(tǒng)一實(shí)體法的制定鋪平道路，為我國的人民幣國際化戰(zhàn)略提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
注釋:
[1]參見iResearch艾瑞咨詢“2005年中國網(wǎng)上支付研究報告”，載http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/839.html，2012年1月16日訪問。
[2]參見iResearch艾瑞咨詢“2007-2008年中國網(wǎng)上支付研究報告”，載http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/1116.html，2012年1月16日訪問。
[3]參見iResearch艾瑞咨詢“2010年中國第三方網(wǎng)上支付年度數(shù)據(jù)發(fā)布”，載ttp：//www.iresearch.com.cn/Report/View.aspx？Newsid=131665，2012年1月16日訪問。
[4]參見iResearch艾瑞咨詢“2011年中國第三方支付交易”，載http：//ec.iresearch.cn/54/20120112/161324.shtml，2012年1月26日訪問。
[5]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第126-127頁。
[6]肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年版，第115頁。
[7]See Bryan Garner（eds.），Black’s Law Dictionary（9th ed.），West Group，2009，p.624.
[8]Cal.Fin.Code§17003.“Escrow”.
[9]See W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England（1765-1769）.
[10]See Restatement（Second）of Contracts§103（1981）.
[11]See C.H.Walker and W.D.Eshee，Jr.，The Safeguards and Dilemmas of Escrow，16 Real Est.L.J.45（1987），pp.45-46.
[12]See J.Mann，Escrow–Their Use and value，1949 U.Ill.L.F.，1949，p.389.
[13]Final Judgment Entered in Securites and Exchange Commission v.Jeffrey Norton，Donald Reynolds，Edward Menster and John Tartaglia，95 CIV.4451（SHS）（S.D.N.Y.）
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