[ 張生貴 ]——(2012-7-7) / 已閱9068次
【涉軍案件】
兩起涉軍屬合法權益案件的律師建議
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人民法院審判委員會：
貴院民二庭、行政庭分別與2012年3月30日、4月1日審理了“原告訴與被告公司”“掛靠經營糾紛”和“退還保險理賠款糾紛”；律師以原告代理人身份參與了完整的庭審程序，對法庭主審人員全面細致的審理表示認同。由于案涉軍屬合法權益的保障問題，依據最高人民法院解放軍總政治部《關于認真處理涉軍糾紛和案件切實維護國防利益和軍人軍屬合法權益的意見》、《最高人民法院關于進一步加強人民法院涉軍案件審判工作的通知》精神，依法及時妥善審理涉軍案件，現(xiàn)將兩起涉軍屬案件的基本情況，呈請貴院，懇盼關注！
“掛靠”行為的法律效力之爭：
掛靠行為是否有效的問題，屬法律適用方面的范疇，根據司法實踐提供三項參考資：
1、《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》（2011年修訂版）第370頁：原文表述“審踐中的掛靠經營形式繁多，如建筑施工隊掛靠建筑公司、個體車輛掛靠有資質的出租汽車營運公司等，現(xiàn)行法律對于掛靠經營并未進行專門規(guī)定，相關條文大多散見在部門規(guī)章中，例如，財政部、國家工商行政管理局、國家經濟貿易委員會、國家稅務總局《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（財清字【1998】9號，對多點經濟貿易合作部、國家稅務總局《關于重申規(guī)范進出口企業(yè)經營行為，嚴禁各種借權經營和掛靠經營的通知》等，掛靠經營是特定歷史時期的現(xiàn)象，目前已不被允許。--------引自最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題組編著的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》；
2、2003年4月3日交通部公路司《清理整頓道路客運掛靠經營工作安排》明確了三方面的問題：
第一、清理掛靠行為的時間安排：從2003年起開始對道路運輸行業(yè)的客運車輛掛靠經營行為進行清理和整頓，計劃用3-5年的時間，即到2005年底或最遲到2007年底，要對客運掛靠經營的車輛進行全面的清理整頓，最終達到所有客運線路掛靠車輛清理完畢，客運車輛基本實現(xiàn)集約化經營，形成“線路經營權明確、車輛產權清晰、企業(yè)管理規(guī)范、人員素質提高、服務質量特別是安全質量明顯改善”的道路旅客運輸健康發(fā)展新格局。第二、關于“掛靠經營”界定：“道路客運掛靠經營”是指道路客運企業(yè)擅自將企業(yè)擁有的客運線路經營權私下轉賣或以收取管理費的方式轉讓給職工或不具備經營資質條件的企業(yè)和個人（下稱車主），由車主出資購賣車輛、以所掛靠企業(yè)的名義進行經營的行為。是否為掛靠車輛可根據以下幾個原則來界定：①、車輛產權關系上：②、客運線路經營權的所有權：③、司乘人員與運輸企業(yè)的人事關系上：④、運輸組織上：⑤、財務關系收益分配上：⑥、管理責任上。第三、清理整頓工作內容和要求:按照對掛靠車輛的界定標準，對企業(yè)的車輛進行逐一對照清理，凡不符合要求的車輛均認定為掛靠車輛，列入清理整頓范圍。運輸企業(yè)要與掛靠車輛解除掛靠合同或協(xié)議，掛靠車輛不得再以掛靠企業(yè)的名義經營，企業(yè)可采取出資收購或車輛作價入股的形式，將掛靠車輛產權轉為企業(yè)所有。
各道路客運企業(yè)要進一步明確企業(yè)是市場主體，承擔運營風險，駕乘人員僅是企業(yè)職工，要徹底解決企業(yè)只收“掛靠費”、“管理費”，不承擔市場風險的問題。對于私自轉讓線路經營權的單位和個人，要根據《國務院辦公廳轉發(fā)交通部等部門關于清理整頓道路客貨運輸秩序意見的通知》(國辦發(fā)[2000]74號)文件精神和有關規(guī)定，一律視為嚴重違規(guī)行為，交通主管部門不予認可，所產生的經濟糾紛可由當事人通過法律手段解決。自本文件下發(fā)之日起，嚴禁再發(fā)生任何形式的新的客運車輛掛靠經營。凡在今后新增的掛靠車輛或現(xiàn)掛靠車輛在報廢后更新的、經營期滿又續(xù)簽掛靠合同的，無論是經營高速公路客運還是普通客運，其雙方簽訂的合同均視為無效合同，所產生的一切后果或給雙方造成的經濟損失，由雙方自行承擔和解決。
依據《合同法》第五十二條第（4）（5）規(guī)定：
“客運掛靠行為”違背“限制經營、特許經營以及法律法規(guī)禁止經營的強制性規(guī)定”；系違法轉嫁交通運輸安全風險責任；嚴重危害共公利益，損害旅客人身安全，交通部《關于促進道路旅客運輸企業(yè)轉變掛靠經營方式實現(xiàn)公司化經營的若干意見》認為“客運車輛靠掛經營是一種變相轉讓、出租道路客運班線經營權的行為，造成道路客運企業(yè)經營機制不規(guī)范、管理薄弱、安全管理責任不到位、對行業(yè)和社會的穩(wěn)定產生嚴重影響，已制約道路客運行業(yè)持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展”，因此必須堅決予以取締。
“旅客運輸行業(yè)”直接涉及公共安全、涉及公共資源配置，直接關系公共利益特定行業(yè)市場準入，需要賦予特別許可，《道路運輸條例》第十條、第十一條將旅客運輸行業(yè)列為特許經營及限制經營的行政許可范圍；《行政許可法》第九條、第十二條、第八十條規(guī)定，被許可人不得倒賣、出租、出借行政許可事項；同時，依據《合同法》第五十二條（5）項規(guī)定、《最高法院合同法司法解釋一》第十條、《最高法院合同法司法解釋二》第十條規(guī)定，應屬無效；“客運掛靠經營”違背國務院關于“道路旅客運輸企業(yè)不得掛靠經營，不得違法轉租、轉讓客運車輛和線路牌”的規(guī)定；《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》（2008版）第五條規(guī)定“道路客運禁止掛靠經營”；第十八條規(guī)定：道路運輸管理機構應當按照《道路運輸條例》和《交通行政許可實施程序規(guī)定》以及本規(guī)定規(guī)范的程序實施道路客運經營、道路客運班線經營行政許可；第四十四條規(guī)定：客運經營者應當按照道路運輸管理機構決定的許可事項從事客運經營活動，不得轉讓、出租道路運輸經營許可證件；《國務院關于堅持科學發(fā)展安全發(fā)展促進安全生產形勢持續(xù)穩(wěn)定好轉的意見》第六條第十七項規(guī)定“禁止客運車輛掛靠運營”。
《最高人民法院關于當前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第五條：正確適用強制性規(guī)定，穩(wěn)妥認定民商事合同效力：15、16、人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型，如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果把握不準的，必要時應當征求相關部門的意見或請示上級人民法院。
識別效力性強制性規(guī)定，應當從正反兩方面判斷：
肯定性方面：首先、判斷該強制性規(guī)定是否明確了違反的后果是合同無效，則屬于效力性強制規(guī)定；其次、法律法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導致合同無效，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益或社會公共利益的，也應當認定該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定；
否定性識別：首先、應當明確法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅關系當事人的利益的，法律法規(guī)的強制性規(guī)定是為了行政管理需要的，一般不屬于效力性強制性規(guī)定，這要從立法目的進行判斷，目的是為了實現(xiàn)管理需要，并非針對行為內容本身，則可認為不屬于效力性強制性規(guī)定；其次，從強制性規(guī)定的調整對象來判斷該規(guī)定是否效力性強制性規(guī)定。效力性強制性規(guī)定針對的都是行為內容，比如客規(guī)規(guī)定的是禁止掛靠經營，明顯是對內容的禁止，管理性強制性規(guī)范很多時候單純限制的是主體的行為資格。
“掛靠經營協(xié)議”是典型的“出租資質、買賣牌照、過票借權”，客運公司通過掛靠行為轉移市場開放帶來的安全風險，損害了社會公共利益，給廣大旅客的人身安全帶來隱患，正因為掛靠行為危害公共安全，屬取締和禁止的行為。
客運公司收取“線路使用費”違法；
關于線路使用費不得有償使用的問題，《國務院辦公廳轉發(fā)交通部等部門關于清理整頓道路客貨運輸秩序意見的通知》(國辦發(fā)[2000]74號)已有明確規(guī)定，客運公司明知早已禁止，但變相收取，給原告出據的所有收據均寫“安全保證金”；依照掛靠協(xié)議，客運公司只有收取管理費的權利，不得額外收取其他項目費，理應退還給原告。
三、安全保證金、誠信保證金、押金、無合法票據的辦證費，本屬原告所有的財產，各項保證金僅起擔保作用，合同終止后，必須返還給原告。
四、客運公司無權占有保險理賠款，辯稱“墊資”投保缺乏有效證據。
1、雙方之間并無關于墊資借款的意思表示，相反，雙方之間訂立的是先款后票，客運公司主張借款墊資行為缺乏證據；
2、原、被告均認可“保留票據及保單復印件”即為結算相關費用的慣例；原告向法庭提供了所有票據復印件及保單復印件，客運公司此前還向原告返還了三單保險理賠款，自始致終未向原告追索過墊付款；
3、客運公司不能提供承辦墊資的具體工作人員及資金流轉的記錄，相反，客運公司吳某的銀行支出記錄有一筆大額款項數(shù)目與原告交付投保資金完全吻合，無論如何也不可能發(fā)生十萬分之一的巧合，足可推定先款后事。
4、客運公司并無反訴主張，本案集中爭議的是保險理賠款應否退還，屬民事案由中的不當?shù)美嬷V，依據法律要件及事實要件涵攝審判思路，客運公司如主張墊款責任，應另案起訴，根據民事訴訟法規(guī)定，本案不可以將是否墊資以及應否沖抵例為爭議焦點予以審查。
