[ 武合講 ]——(2012-6-22) / 已閱5817次
植物轉基因發(fā)明專利延及保護的范圍
——以雙價殺蟲基因發(fā)明專利侵權案為例
摘要：我國《專利法》第十一條規(guī)定的保護依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，屬于專利延及保護問題。所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”就是使用專利方法獲得的原始品種，方法專利延及保護不能延及對原始品種作進一步處理后獲得的后續(xù)品種。
關鍵詞：方法專利 延及保護 原始品種 后續(xù)品種
專利號為ZL98102885.3的發(fā)明專利，提供了全合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質的基因序列以及經(jīng)過修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的基因序列；包含所說兩種基因序列的雙價融合植物表達載體；這種載體導入植物后，可產(chǎn)生對昆蟲表現(xiàn)有高抗蟲性的轉基因植物及其后代和種子，且昆蟲不易對含有這兩種殺蟲蛋白質的轉基因植物產(chǎn)生抗性，因而轉基因植物應用生產(chǎn)后具有抗蟲時效長的使用特點；本發(fā)明特別提供了可同時表達以上兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉（以下簡稱涉案專利）。
我國《專利法》第十一條規(guī)定的保護依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，屬于專利延及保護問題。由于涉案專利屬于方法專利不是產(chǎn)品專利，權利要求只限定了受專利保護的方法技術方案的技術特征，未限定依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的技術特征；涉案專利的延及保護范圍的確定就依賴于如何解釋“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，就是使用專利方法獲得的原始品種，方法專利延及保護不能延及對原始品種作進一步處理后獲得的后續(xù)品種。
某轉基因技術公司以其是涉案專利的排他許可權利人，某棉種公司未經(jīng)其許可生產(chǎn)銷售以轉基因棉花品種中棉所45的株系ZMS221-6為親本選育出的轉基因棉花品種山農(nóng)圣棉1號種子的行為侵犯了其專利權利為由訴諸法院，要求被告停止侵權、賠償損失。本文以此案為例，通過對涉案客體的逐一分析，論述植物轉基因方法專利延及保護的范圍。
一、山農(nóng)圣棉1號，沒有落入涉案專利的技術特征范圍，不是依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，與涉案專利特別提供的雙價抗蟲棉不屬于同樣的產(chǎn)品，不屬于涉案專利延及保護的范圍。
（一）山農(nóng)圣棉1號，沒有落入涉案專利的技術特征范圍。
1、原告主張專利權保護范圍的依據(jù)不明確。涉案專利權利要求有16項，其中第1-13項是涉案專利技術特征，第14項是方法，第15項是功能，第16項是植物。原告未在起訴狀中明確其據(jù)以提起本案專利侵權指控的權利要求（項），僅籠統(tǒng)地訴稱被告生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號種子的行為使“合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白”的基因再現(xiàn)、倍增和同時使“修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑”基因再現(xiàn)、倍增。而且，《權利要求書》載明的16項權利要求中，沒有上述權利。被控侵權物是棉花品種山農(nóng)圣棉1號；品種是植物性狀特征特性的載體；基因是遺傳信息技術特征的載體。山農(nóng)圣棉1號是轉基因抗蟲棉品種，表現(xiàn)的是山農(nóng)圣棉1號的性狀特征特性，不表現(xiàn)適于在植物細胞中同時表達的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質及經(jīng)過修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的雙價融合基因及其植物表達載體的兩種基因序列的技術特征。原告未要求對權利要求14、15、16項予以保護，訴權存在重大失誤。
2、原告未證明被告生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號導致兩種基因重復和擴大的事實。兩種基因是否存在、是否得到重復和擴大，屬于專門性問題，依法應當交由法定鑒定部門鑒定。原告沒有提供基因鑒定結論或其他證據(jù)，訴稱“被告通過生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號棉花種子，使‘合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白’的基因再現(xiàn)、倍增，同時使‘修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑’基因再現(xiàn)、倍增，其實質在于對雙價專利的重復、擴大使用”，缺乏事實根據(jù)。
3、原告的訴稱不具合法性。種子法律規(guī)定，種子生產(chǎn)是指種植、采收、晾曬或者烘干種子的活動；不是基因擴增活動。原告訴稱“被告通過生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號棉花種子，使‘合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白’的基因再現(xiàn)、倍增，同時使‘修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑’基因再現(xiàn)、倍增，其實質在于對雙價專利的重復、擴大使用”，沒有法律依據(jù)。
4、原告的訴稱不具科學性。種子生產(chǎn)的實質是對品種的遺傳信息進行復制，不是對種子攜帶的遺傳信息如“兩種編碼殺蟲蛋白質基因”的重復、擴大。植物新品種的穩(wěn)定性和一致性決定基因不可發(fā)生重復或擴大�；蛞坏┌l(fā)生重復或擴大，將發(fā)生遺傳變異，喪失原品種的穩(wěn)定性和一致性，變成新的物種或新的品種。原告的訴訟理由，不具有科學性。
5、山農(nóng)圣棉1號與涉案專利之間的技術特征不相同也不等同。被告提供的《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》公告載明的山農(nóng)圣棉1號的特征特性，與權利人主張的權利要求的全部技術特征相比，兩者之間都不相同也不等同。山農(nóng)圣棉1號不具有原告所訴稱的“使‘合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白’的基因再現(xiàn)、倍增，同時使‘修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑’基因再現(xiàn)、倍增，其實質在于對雙價專利的重復、擴大使用”的技術特征。應當認定山農(nóng)圣棉1號沒有落入原告訴求的專利權的保護范圍。
（二）山農(nóng)圣棉1號，與涉案專利特別提供的雙價抗蟲棉，是不同樣的產(chǎn)品。
《農(nóng)業(yè)部公告第308號》和《雙價轉基因抗蟲棉中棉所45》介紹證明，中棉所45是中棉所和生物所于1997年利用花粉管通道法將Bt+CpTI雙價抗蟲基因導入晉95-1選系961027選育的雙價抗蟲棉植物新品種。第20091943號品種權證書證明，中棉所45屬于具備特異性、穩(wěn)定性、一致性并有適當命名的授權品種。山農(nóng)圣豐1號是利用中棉所45株系ZMS221-6為父本雜交選育的審定品種。無論是中棉所45還是山農(nóng)圣豐1號，與涉案專利特別提供的雙價抗蟲棉，都是不同樣的植物品種或產(chǎn)品。
（三）山農(nóng)圣棉1號不是依照該專利方法直接獲得的原始品種。
根據(jù)《專利法》第十一條規(guī)定，方法專利權的保護范圍只能延及依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品即原始品種，而不能延及對原始品種作進一步處理后獲得的后續(xù)品種，更不能延及以該原始品種作進一步處理后獲得的后續(xù)品種為育種材料選育的另一品種。涉案專利直接獲得的產(chǎn)品就是涉案專利特別提供的雙價抗蟲棉。山農(nóng)圣棉1號不是涉案專利特別提供的雙價抗蟲棉，不是依照專利方法直接獲得的原始品種。
（四）山農(nóng)圣棉1號不是將侵犯發(fā)明專利權的產(chǎn)品作為育種材料選育的另一品種。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，山農(nóng)圣棉1號的品種來源是L6×ZMS221-6后代系統(tǒng)選育；涉案專利方法特別提供的雙價抗蟲棉以及中棉所45，都不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料。山農(nóng)圣棉1號不是以涉案專利方法特別提供的雙價抗蟲棉或者中棉所45為育種材料選育的另一品種，不屬于將侵犯發(fā)明專利權的產(chǎn)品作為零部件制造的另一產(chǎn)品。
（五）山農(nóng)圣棉1號不是將原始品種進一步加工、處理而獲得的后續(xù)品種。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，ZMS221-6是中棉所45的株系，是將中棉所45進一步處理后獲得的育種中間材料。山農(nóng)圣棉1號是ZMS221-6的后續(xù)品種，不屬于中棉所45或者將侵犯發(fā)明專利權的品種進一步選育而獲得的后續(xù)品種。
假設中棉所45屬于依照涉案專利方法直接獲得的原始品種，因中棉所45不是選育山農(nóng)圣棉1號的直接的唯一的選育步驟或最后的步驟，涉案方法專利的權利也不能延伸到繼續(xù)使用其他選育方法所得到的后續(xù)品種或最終品種山農(nóng)圣棉1號。否則，法律規(guī)定的“直接”一詞將失去存在的意義。
二、ZMS221-6，是中棉所45的株系，是僅可作為育種材料使用的中間材料，不是品種；也不是將依照專利方法直接獲得的原始品種進一步選育而獲得的后續(xù)品種。
（一）ZMS221-6不是將依照專利方法直接獲得的原始品種進一步選育而獲得的后續(xù)品種。
由于中棉所45的產(chǎn)生時間早于涉案專利的申請日，中棉所45不可能是依照專利方法直接獲得的原始品種。因為中棉所45不是依照專利方法直接獲得的原始品種，所以將中棉所45進一步選育獲得的株系ZMS221-6，就不是《專利法》規(guī)定的將依照專利方法直接獲得的原始品種進一步選育而獲得的后續(xù)品種。
（二）ZMS221-6僅是可供雜交育種 使用的育種材料 ，不是品種，不具有直接使用性 。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，ZMS221-6是中棉所45的株系。在《種子法》上，ZMS221-6作為株系，不具有穩(wěn)定性和一致性，不是能直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的品種；只可用作選育新品種的育種材料。
三、中棉所45，既不是依據(jù)涉案專利方法直接獲得的原始品種，又不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料。
（一）中棉所45不是依照專利方法直接獲得的原始品種。
中棉所和生物所于1997年利用花粉管通道法將Bt+CpTI雙價抗蟲基因導入晉95-1選系961027選育的中棉所45的時間，早于涉案專利的申請日；將Bt+CpTI雙價抗蟲基因導入晉95-1選系961027選育中棉所45的方法，不可能是被專利的方法；中棉所45也不可能是依照專利方法直接獲得的原始品種。
雖然中棉所45與依照涉案專利方法直接獲得抗蟲棉含有相同的Bt+CpTI雙價抗蟲基因，但因其是在涉案專利的申請日前選育的，所以方法專利的權利不能延及到該品種之上。方法專利權人沒有阻止他人在涉案專利申請日前選育相同目的基因品種的權利。原告也未要求對權利要求14、15、16項予以保護，證明原告也不認為在涉案專利申請日前選育相同目的基因品種侵犯了其專利權。
（二）中棉所45不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，山農(nóng)圣棉1號是以ZMS221-6為父本與魯棉6號為母本雜交選選育的抗蟲棉新品種。中棉所45不是山農(nóng)圣棉1號的親本，與山農(nóng)圣棉1號沒有直接關系。在《種子法》上，中棉所45不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料；在《專利法》上，中棉所45不屬于另一產(chǎn)品山農(nóng)圣棉1號的零部件。
（作者：武合講 山東貴和律師事務所 山東菏澤 274000）
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