[ 劉素霞 ]——(2012-5-25) / 已閱4497次
新刑事訴訟法第48條將“電子數(shù)據(jù)”首次納入法定證據(jù)種類之一，與視聽資料同列為第八種刑事訴訟證據(jù)。為實現(xiàn)立法初衷，電子數(shù)據(jù)“入法”之后仍應(yīng)理性地思考三個方面的問題。
一、電子數(shù)據(jù)的法律地位獨立與否。一直以來，對電子數(shù)據(jù)在證據(jù)中的法律定位，理論界有“視聽資料說”、“鑒定結(jié)論說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據(jù)說”等幾種觀點，依筆者見，這些觀點無非分為兩大類，即獨立地位說和從屬地位說。新刑訴法第一次在法律層面上賦予“電子數(shù)據(jù)”獨立于傳統(tǒng)證據(jù)之外的法律地位，這應(yīng)該說是證據(jù)種類立法之進步，從這種意義上講，新刑訴法賦予了電子數(shù)據(jù)以獨立的法律地位。
但是，從新刑訴法的條文設(shè)計看，態(tài)度仍然不明朗:一方面將物證與書證由原來的同條并類設(shè)計修改為完全分立，另一方面卻又將電子數(shù)據(jù)與視聽資料同列為第八種證據(jù)種類，而沒有給予電子數(shù)據(jù)以完全并列于八種傳統(tǒng)證據(jù)種類之外的完全獨立地位。由此反映出，新刑訴法雖將電子數(shù)據(jù)引入法律條文，但對視聽資料與電子數(shù)據(jù)二者在法律地位上的劃分還并不清晰，其僅僅是將廣義視聽資料范圍中的以計算機技術(shù)為基礎(chǔ)的新型電子數(shù)據(jù)分離出來，而權(quán)且將二者共列設(shè)計。然而，這種將視聽資料與電子數(shù)據(jù)并列的法律條文表述可能會為我國本來就爭議頗多的證據(jù)分類增加新的混亂因素，因而急需進一步就新刑訴法的該條證據(jù)規(guī)定出臺一些細則及司法解釋，對二者的內(nèi)涵和外延加以明確界定，賦予電子數(shù)據(jù)相對獨立的法律地位。
二、電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延應(yīng)明確界定。新刑訴法沒有對“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵予以明確的界定。學界一般認為，電子數(shù)據(jù)作為一種超越傳統(tǒng)證據(jù)形式的新型證據(jù)，是指以電子形式生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、光盤、計算機等載體，用以證明案件事實的電磁記錄物。1997年1月1日最高人民檢察院《關(guān)于檢察機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中規(guī)定:“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等�！苯Y(jié)合來看，在電子數(shù)據(jù)“入法”之前，廣義的視聽資料包含了以電子計算機貯存的數(shù)據(jù)和材料，而新刑訴法條文設(shè)計表面上又將電子數(shù)據(jù)分離出來與視聽資料并列，會給人以視聽資料外延較電子數(shù)據(jù)更大的假象。
實際上，二者雖都依賴一定的載體存在并借助一定的技術(shù)手段才能再現(xiàn)，但視聽資料偏重于以錄音、錄像等大多采取傳統(tǒng)電子技術(shù)和模擬信號方式存在、傳輸，如在現(xiàn)代通信技術(shù)應(yīng)用中形成的電報電文、電話錄音、傳真資料、手機短信等和電視電影技術(shù)應(yīng)用中的影視膠片、VCD、DVD、光盤資料等音像材料。而電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于應(yīng)用“0”和“1”通過二進制的數(shù)字化處理產(chǎn)生一種脈沖信號，如以計算機技術(shù)應(yīng)用為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)庫、字處理文件、圖形處理文件、程序文件等和在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用中的電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽名、博客等。同時，也許有人質(zhì)疑合同法第11條將電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等數(shù)據(jù)電文歸入書面形式的規(guī)定會影響電子數(shù)據(jù)的外延界定。實際上，合同法中的“書面形式”與證據(jù)法意義上的“書證”兩個概念的內(nèi)涵和外延并不完全吻合。故筆者認為，應(yīng)出臺細則或司法解釋明確電子數(shù)據(jù)的定義并整合其范圍，以利于相關(guān)證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證和采信證據(jù)。
三、電子數(shù)據(jù)證明力的認定。我國刑訴法規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。提交法庭的電子數(shù)據(jù)是否具有證明力，根據(jù)其獨立的法律地位需依據(jù)其特有的證明規(guī)則確保其真實、客觀、合法。以前司法實務(wù)中也不乏應(yīng)用電子數(shù)據(jù)的實例，但常常需要對電子數(shù)據(jù)進行公證轉(zhuǎn)化為書證，或申請專家鑒定而轉(zhuǎn)化為鑒定結(jié)論，或者視同視聽資料需結(jié)合其他證據(jù)才能形成證據(jù)鏈進行審查。那么應(yīng)根據(jù)何種規(guī)則認定電子數(shù)據(jù)的證明力，新刑訴法沒有回答這一問題。
電子數(shù)據(jù)與視聽資料這種尷尬的并列地位，會使人誤以為兩種證據(jù)形式的證明規(guī)則相同。實則不然，由于視聽資料多采用模擬信號傳遞信息，信息進行變異或損失的可能性極大，因而參照民訴法中的規(guī)定，視聽資料須在辨明真?zhèn)魏螅Y(jié)合其他證據(jù)形成證據(jù)鏈才能審查提交法庭的視聽資料是否與原件吻合。而電子數(shù)據(jù)通常采用數(shù)字脈沖信號傳遞信息，信息丟失的可能性不大，因而不應(yīng)過分苛刻要求對提交法庭審查的電子數(shù)據(jù)提供原件。在沒有相對方的相反證據(jù)或反駁證據(jù)足以推翻的情況下，電子數(shù)據(jù)應(yīng)可以獨立證明案件事實，也不應(yīng)要求將其一律轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)使用。在實踐中，不能將公證這一保全電子數(shù)據(jù)的方式限定為電子數(shù)據(jù)的舉證必經(jīng)途徑，也不能蓄意地懷疑其真實性，而要求凡電子數(shù)據(jù)舉證必申請專家鑒定的俗套。對于電子數(shù)據(jù)的采信規(guī)則，理論中存在推定、證人具結(jié)、鑒定等三種做法，毫無疑問推定應(yīng)是采納電子數(shù)據(jù)的首要法則，即當不存在相對方的相反證據(jù)足以推翻電子數(shù)據(jù)的情況下，應(yīng)可以推定產(chǎn)生或儲存電子數(shù)據(jù)的電子記錄系統(tǒng)的真實性。只有將電子數(shù)據(jù)與視聽資料的證明規(guī)則相獨立，才能有利于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)在訴訟中發(fā)揮其作用。(作者單位:陜西省委黨校法學部)
