[ 曹險峰 ]——(2012-5-24) / 已閱17390次
論公平責(zé)任的適用
--以對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的解釋論研讀為中心
曹險峰 吉林大學(xué)法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 公平責(zé)任 歸責(zé)原則 損失分擔(dān) 公平原則 侵權(quán)責(zé)任
內(nèi)容提要: 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定了作為損失分擔(dān)一般規(guī)則的公平責(zé)任，其具有不同于其他國家或地區(qū)侵權(quán)法上公平責(zé)任的特征，是可以獨(dú)立適用的補(bǔ)充性損失分擔(dān)規(guī)則。公平責(zé)任的適用條件較為嚴(yán)格，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定應(yīng)作合理化解釋。損失分擔(dān)時應(yīng)考慮損害事實(shí)以及行為人與受害人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，這兩種考量因素具有適用上的順位性。
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第24條基本延續(xù)了《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第132條的規(guī)定，再次以立法的形式規(guī)定了公平責(zé)任，但理論上對于公平責(zé)任的適用仍存有爭論，司法實(shí)踐對此也看法不一。因此，有必要從解釋論的立場來思考《侵權(quán)責(zé)任法》第24條及相關(guān)規(guī)定的適用問題。
一、公平責(zé)任的內(nèi)涵
《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定:“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”這是公平責(zé)任的法規(guī)范依據(jù)，也是解析侵權(quán)責(zé)任法上公平責(zé)任內(nèi)涵及其適用的關(guān)鍵。
(一)公平責(zé)任不屬于減輕賠償責(zé)任的規(guī)則，而是獨(dú)立的一般規(guī)則
在世界范圍內(nèi)，關(guān)于公平責(zé)任的類型，大致存有三種模式:第一種模式，特殊侵權(quán)行為類型。在特殊侵權(quán)行為類型中適用，依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制，這是主流類型。主要適用于受害人不能從對無責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾�。[1]138－139如1911年《瑞士債務(wù)法》第54條第1款規(guī)定:“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任�！薄兜聡穹ǖ洹返�829條規(guī)定:“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條、第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但是根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償;而不剝奪其為維持適當(dāng)生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限�！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第187條第3、4款規(guī)定:“如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。前項(xiàng)規(guī)定，于其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準(zhǔn)用之�！蔽覈肚謾�(quán)責(zé)任法》第32條第1款之規(guī)定為這種模式的典型。
第二種模式是減輕賠償責(zé)任類型。本類公平責(zé)任的實(shí)質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對侵權(quán)損害賠償責(zé)任進(jìn)行減輕。[1]139如《埃塞俄比亞民法典》第2099條規(guī)定:“(1)如果導(dǎo)致責(zé)任的過錯是處在不知其行為的過錯性質(zhì)狀態(tài)的人實(shí)施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。(2)在這一問題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財務(wù)狀況和過犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果�！薄抖砹_斯民法典》第1083條第3款規(guī)定:“法院可斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”這種模式的公平責(zé)任在我國《侵權(quán)責(zé)任法》條文上并沒有直接規(guī)定，但在《精神損害解釋》第10條第1款中則有所體現(xiàn)，該條規(guī)定精神損害的賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為所造成的后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力等因素予以確定，因此可以被視為第二種模式的典型。
第三種模式就是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條暨《民法通則》第132條規(guī)定的關(guān)于損失分擔(dān)的一般規(guī)則。這種模式下，一般規(guī)則本身就是當(dāng)事人對損失予以分擔(dān)的法規(guī)范依據(jù)。就此種模式，世界范圍內(nèi)曾經(jīng)存在過如此規(guī)定的嘗試。1900年《德國民法典》草案第二稿第752條曾規(guī)定，對侵權(quán)行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責(zé)令賠償一定的數(shù)額。[2]188但該條文因其含糊性受到了廣泛的批評，沒有被1900年《德國民法典》所采納。唯一實(shí)際將公平責(zé)任作為損失分擔(dān)一般規(guī)則的立法是1922年《蘇俄民法典》第406條。[1]139該條規(guī)定:“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時，法院得酌量加害人及受害人之財產(chǎn)狀況，令其賠償�！钡�403條是侵權(quán)行為一般條款，第404條是對高度危險來源所致?lián)p害的規(guī)定，第405條是對未成年人監(jiān)護(hù)責(zé)任的規(guī)定。《蘇俄民法典》是將公平責(zé)任適用范圍擴(kuò)展到了非常大的范圍，使得第403－405條的規(guī)定處于一種極不確定狀態(tài)。[3]294－295但據(jù)前蘇聯(lián)權(quán)威民法學(xué)家堅(jiān)金的解釋，第406條只適用于公民之間的損害賠償訴訟。“但隨著物質(zhì)福利的不斷增長，公民之財產(chǎn)狀況的顯著差別也在消釋”，因此該條文“在法院的實(shí)踐中，差不多沒有適用”（注：《損害賠償?shù)臏p輕和公平責(zé)任》，嚴(yán)治譯，中國人民大學(xué)法律系民法教研室編:《外國民法論文選》(校內(nèi)用書)，1984年版，第329頁。轉(zhuǎn)引自王竹:《我國侵權(quán)法上“公平責(zé)任”源流考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第2期，第139頁。）。1964年的《蘇俄民法典》沒有沿用這一規(guī)定。與上述僅有立法而沒有司法實(shí)踐不同，1928年《匈牙利民法典》草案第1737條曾經(jīng)得到司法實(shí)踐應(yīng)用。該條規(guī)定:“加害人雖有不法行為但沒有作出賠償，如果缺乏其他任何賠償來源，加害人應(yīng)賠償其行為造成的經(jīng)濟(jì)損失，只要這種損害賠償依案件的情節(jié)，特別是就雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)情況來看是公平的�！痹摋l款在第二次世界大戰(zhàn)之前就在匈牙利的司法實(shí)踐中得到了運(yùn)用，在二戰(zhàn)后得到了完全采用。1959年《匈牙利民法典》改變了這一規(guī)定，第352條第2款將公平責(zé)任的適用范圍僅僅限制在侵權(quán)行為人的判斷力減弱或不存在的情況下。[1]139－140通過上述立法例考察，可以發(fā)現(xiàn)，曾經(jīng)采納或試圖將公平責(zé)任作為一般規(guī)則的立法例或沒有采納，或沒有實(shí)際應(yīng)用，或?qū)⒐截?zé)任適用范圍特定化，因此，我國法將公平責(zé)任作為可獨(dú)立適用的一般規(guī)則予以規(guī)定的做法可以說是比較法上的孤例。
之所以將公平責(zé)任分為幾種類型，而不是籠統(tǒng)地將前兩種類型納入第三種類型之中，是因?yàn)樽鳛閾p失分擔(dān)一般規(guī)則的公平責(zé)任，具有不同于前兩種模式的典型特征。其一，作為損失分擔(dān)一般規(guī)則的公平責(zé)任，本身可以獨(dú)立地、相對廣泛地作為損失分擔(dān)的依據(jù)，而無須依賴范圍非常特定的類型限制。但在第一種模式中，公平責(zé)任具有范圍特定化、列舉性特點(diǎn)，不能廣泛地成為類型化之外當(dāng)事人分擔(dān)損失的依據(jù)。其制度適用背景往往局限于在采用過錯推定責(zé)任原則情形下，為防范監(jiān)護(hù)人或雇主以自己沒有過錯的舉證而使受害人無法得到救濟(jì)，故采公平責(zé)任予以救濟(jì)。有學(xué)者通過考察公平責(zé)任的源流與類型以及《民法通則》的立法歷程，認(rèn)為“《民法通則》第132條的規(guī)定，應(yīng)該結(jié)合第133條理解，其適用范圍較之1922年《蘇聯(lián)民法典》更小，應(yīng)僅適用于《民法通則》第133條，具體適用上結(jié)合《民通意見》第158－161條的規(guī)定。因此，《民法通則》第132條的適用，不能夠拋開第133條的限定，該條文不但不是歸責(zé)原則，而且也不能單獨(dú)作為責(zé)任基礎(chǔ)適用�！盵1]143如果說這種觀點(diǎn)在《民法通則》體例下尚為可能的理解之一，則在《侵權(quán)責(zé)任法》下，情況會有所變化。公平責(zé)任作為損失分擔(dān)一般規(guī)則的特征得以顯著彰顯，這可能代表著立法者一種有意識的選擇。公平責(zé)任法規(guī)范的位置從二次審議稿以來基本沒有變化，都是被置于總則第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”之中，而無責(zé)任能力人侵權(quán)則被置于分則中的第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”之中，因此，兩者間在《民法通則》中顯現(xiàn)的可能的聯(lián)系已經(jīng)完全被《侵權(quán)責(zé)任法》所更改。所以，在解釋論立場上，公平責(zé)任作為非侵權(quán)責(zé)任屬性的損失分擔(dān)一般規(guī)則的作用被《侵權(quán)責(zé)任法》大大加強(qiáng)了。
其二，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用以侵權(quán)責(zé)任不成立或免于承擔(dān)為前提。而第二種模式下的公平責(zé)任則是以侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立為前提，其作用類似于“過失相抵”或“損益相抵”，只是損害賠償?shù)臏p輕規(guī)則。在我國侵權(quán)法立法層面，只有精神損害賠償金的確定涉及公平原則方面的考量，對于財產(chǎn)損害賠償與人身損害賠償尚未見類似規(guī)定。
其三，將公平責(zé)任作為損失分擔(dān)的一般規(guī)則，在制度價值方面也不同于前兩種模式。第一種模式下的公平責(zé)任，其制度適用未必要求受害人必須無過錯，其關(guān)注點(diǎn)是，在造成了損害結(jié)果的加害人可以依據(jù)歸責(zé)原則主張侵權(quán)責(zé)任不成立或免于責(zé)任承擔(dān)的情況下，為救濟(jì)受害人而課以公平責(zé)任。也就是說，第一種模式下的公平責(zé)任主要是為彌補(bǔ)其前置制度可能的漏洞或不足而專門創(chuàng)設(shè)的;第二種模式下的公平責(zé)任的制度價值主要在于，在加害人過失侵權(quán)造成損失情況下，課加害人以全額賠償無法體現(xiàn)與其過錯程度的相適應(yīng)性。學(xué)者Atiyah指出，“僅僅因?yàn)橐稽c(diǎn)小小的過失就剝奪一個人全部的財產(chǎn)甚至其賴以生存的基本物質(zhì)條件，這樣的做法很難說是公正的和符合社會利益的”。[4]91為適當(dāng)維護(hù)加害人的生存與發(fā)展，故此對賠償額有所減輕。以我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條為代表的公平責(zé)任，其制度功能不同于上述兩種模式，其獲得承認(rèn)具有中國式的背景。在我國現(xiàn)有國情下，保險制度尚未全面普及，社會救助制度、社會保障機(jī)制尚不健全，因此，許多在國外法上通過侵權(quán)法之外的制度能夠解決的事項(xiàng)，在我國法上則只能通過侵權(quán)法來予以解決，“因此在侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部尋求解決方案就成為一種必然趨勢”。[5]52“公平責(zé)任顯然不是在實(shí)現(xiàn)矯正正義，而是替代發(fā)揮社會保障制度、商業(yè)保險制度等其他補(bǔ)償制度的功能。”[6]150這正是有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)“侵權(quán)法是救濟(jì)法”[7]的深層次背景，這也是類似于《侵權(quán)責(zé)任法》第87條之明顯不合法理但卻被明文承認(rèn)的深層次原因。在《侵權(quán)責(zé)任法》第1條中，明確提及了侵權(quán)法的一個重要功能就是要“促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”，通過公平責(zé)任對受害人予以侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式之外的救濟(jì)，正是這種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)手段之一。因此，這種制度背景也要求我國法上的公平責(zé)任應(yīng)該是一個可以相對廣泛適用的救濟(jì)手段。
(二)公平責(zé)任僅適用于加害人與受害人之間，受益人補(bǔ)償不屬于公平責(zé)任規(guī)范范圍
第一，將公平責(zé)任的適用定位于加害人與受害人之間，一方面在于，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條改變了《民法通則》第132條的模糊稱法———“當(dāng)事人”，而直接明確為“受害人和行為人”，行為人正是加害人的主要類型，故在解釋論上應(yīng)予遵循（注：應(yīng)予說明的是，加害人與行為人的區(qū)別在于，加害人既包括加害行為人，也包括加害責(zé)任人，雖然絕大多數(shù)場合下兩者是重合的，但在替代責(zé)任等情形下，加害責(zé)任人就與加害行為人發(fā)生分離，故將公平責(zé)任適用主體范圍定位于加害人與受害人之間，將法規(guī)范范圍做適當(dāng)擴(kuò)張，較為妥當(dāng)。）。“當(dāng)事人”是一個較為含混的概念，具有可被解釋的巨大空間，其既可以解釋為僅包括加害人與受害人，也可擴(kuò)大解釋為與侵權(quán)案件緊密相關(guān)的人，后者主要涉及法律明文規(guī)定的傷害事故第三方受益人對受害人的補(bǔ)償。在《侵權(quán)責(zé)任法》之下，涉及受益人的補(bǔ)償問題，則無法從第24條規(guī)定中尋求依據(jù)。從以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、第7條與第8條為代表的用語中，可以合乎邏輯地得出“行為人”應(yīng)僅指加害行為人這一結(jié)論。同理，在因自然原因引起的緊急避險中，《民通意見》第156條中的“受害人與受益人”也無法被解釋成為“受害人與行為人”。因此，第24條只能適用于“加害人”與“受害人”之間。
第二，侵權(quán)責(zé)任法就是調(diào)控加害人與受害人關(guān)系的法律，歸責(zé)原則及相應(yīng)構(gòu)成要件都是圍繞加害行為人(在替代責(zé)任等特定情況下應(yīng)稱為“加害人”)與受害人之間的關(guān)系而展開的。因此，作為社會法意義上的公平責(zé)任自然是對此關(guān)系的補(bǔ)充調(diào)整。
第三，將公平責(zé)任定位于加害人與受害人之間，也在于公平原則與公平責(zé)任的分野。雖然可以說公平責(zé)任來源于公平原則，但也要注意到，公平原則是民法的一大基本原則，其調(diào)整領(lǐng)域并不僅僅局限于侵權(quán)責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任法，也不局限于加害人與受害人之間。因此，限定《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用范圍并不意味對受益人補(bǔ)償問題的否定。
第四，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用，明確要求行為人與受害人皆無過錯，而在第23條或第31條規(guī)范涉及受益人情形下，可能存有受害人或行為人的過錯。因此，第24條也無力全面調(diào)整涉及受益人事項(xiàng)。第五，公平責(zé)任與受益人補(bǔ)償義務(wù)的考量因素不同�！肮截�(zé)任主要依當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等情況決定，而特定補(bǔ)償義務(wù)則主要是指，依受益人的受益程度與受害人所受損害的情況酌情給予補(bǔ)償�！币虼耍笆芤嫒说难a(bǔ)償義務(wù)……確實(shí)和公平責(zé)任關(guān)系密切，但是又與公平責(zé)任存在著區(qū)別”。[8]311
總之，公平責(zé)任調(diào)整的僅僅為加害人與受害人之間，不涉及受益人情形，《侵權(quán)責(zé)任法》第31條部分、第33條第1款部分及第87條才是其可能適用的具體情形。
(三)公平責(zé)任是一種損失的分擔(dān)規(guī)則，而不是歸責(zé)原則
從《民法通則》實(shí)施至《侵權(quán)責(zé)任法》通過之前，關(guān)于公平責(zé)任是否為歸責(zé)原則的爭論就一直持續(xù)，肯定說、否定說或折中說各持其論，為侵權(quán)法制定過程中一大熱點(diǎn)話題。在《侵權(quán)責(zé)任法》通過后，關(guān)于公平責(zé)任的定性雖然也有持肯定論者（注：例如，有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定也屬于公平責(zé)任原則，與《民法通則》第132條相比，明顯的改進(jìn)之處是把“分擔(dān)民事責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”，避免了表述上的低級錯誤。參見楊代雄:《一般侵權(quán)行為的無過錯損失分擔(dān)責(zé)任》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第103頁。），但可以說，侵權(quán)法的安排已經(jīng)使局勢基本明朗化。即我們應(yīng)將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條理解為損失的分擔(dān)規(guī)則，而不是關(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定。這是因?yàn)?其一，該條明確規(guī)定了是“分擔(dān)損失”的規(guī)則。其二，從立法歷程來看，《侵權(quán)責(zé)任法草案(二次審議稿)》第22條規(guī)定，“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任”。之后的《侵權(quán)責(zé)任法草案(三次審議稿)》第24條將其改成了與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定一致的“由雙方分擔(dān)損失”，這種改變代表著立法者對公平責(zé)任定位的實(shí)質(zhì)選擇與有意識選擇。其三，結(jié)合歷次草案規(guī)定，從公平責(zé)任在法體系中的位置來看，其一直被有意識地規(guī)定在第二章之“責(zé)任方式”部分，與人身損害賠償?shù)囊?guī)則、財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)則、精神損害賠償規(guī)則、見義勇為的損失分擔(dān)規(guī)則、損害賠償金的支付方式等規(guī)定相鄰，與統(tǒng)領(lǐng)“責(zé)任構(gòu)成”的歸責(zé)原則規(guī)定(第6條與第7條)相距甚遠(yuǎn)，因此，從體系解釋角度來看，第24條不是對歸責(zé)原則的規(guī)定。其四，在2008年12月22日全國人民代表大會法律委員會向全國人民代表大會常務(wù)委員會所作的《侵權(quán)責(zé)任法(草案)》主要問題的匯報中，明確提出，“草案根據(jù)民法通則的規(guī)定，明確我國侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相結(jié)合的原則”。因此，從立法目的角度來看，公平責(zé)任也并非是歸責(zé)原則。其五，從立法論立場來看，將公平責(zé)任定位為歸責(zé)原則沒有充分合理的依據(jù)（注：詳細(xì)理由請參見曹險峰:《論公平責(zé)任的定位及其適用》，《月旦民商法雜志》2007年12月第18期。）。
將公平責(zé)任定性為損失分擔(dān)規(guī)則，而非歸責(zé)原則，具有重要的意義。一方面，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)是以侵權(quán)責(zé)任的成立為前提的，而判斷侵權(quán)責(zé)任成立的構(gòu)成要件又是以歸責(zé)原則為指導(dǎo)與依據(jù)的，所以，“歸責(zé)是侵權(quán)行為法的中心論題”。[9]1可以說，歸責(zé)原則體系涵蓋了所有的侵權(quán)案件，受害人欲尋求侵權(quán)法上的救濟(jì)，必須以一定的歸責(zé)原則為切入點(diǎn)，并圍繞此點(diǎn)做相應(yīng)構(gòu)成要件方面的證明、相應(yīng)抗辯事由的抗辯與反抗辯。因此，從實(shí)質(zhì)意義而非形式意義上來看，歸責(zé)原則是所有侵權(quán)案件都必須適用的。將公平責(zé)任定性為損失的分擔(dān)規(guī)則，而非歸責(zé)原則，這就意味著，公平責(zé)任既不是所有侵權(quán)案件都應(yīng)予適用的，也并非只要受害人依據(jù)歸責(zé)原則無法得到救濟(jì)就必然適用。另一方面，雖然從形式上看，將公平責(zé)任定性為歸責(zé)原則或損失分擔(dān)的規(guī)則，在結(jié)果上大致相同，即，都是損害在加害人與受害人之間的分配。但兩者在實(shí)現(xiàn)過程與機(jī)制上卻大不相同，具有決定性意義的是責(zé)任的歸屬，至于損害的分配，則不過是確定責(zé)任歸屬后自然而然的后果之一。承認(rèn)公平責(zé)任為歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)是對加害人課以責(zé)任;而如果認(rèn)為公平責(zé)任是損失分擔(dān)的規(guī)則，則加害人承擔(dān)的并非是民事責(zé)任，而是基于社會法意義上的對受害人的補(bǔ)償。[10]6因之，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等民事責(zé)任承擔(dān)方式，自不能適用于公平責(zé)任。
二、公平責(zé)任的適用條件
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