[ 王克先 ]——(2012-5-8) / 已閱14629次
6、造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)1年以上，或者破產(chǎn)的；
7、海關(guān)、外匯管理部門的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者逃匯1000萬美元以上的；
8、嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)，或者造成惡劣社會影響的；
9、其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，符合刑法第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的，按照該特殊規(guī)定追究刑事責(zé)任；主體不符合刑法第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件，但玩忽職守涉嫌前款第1項(xiàng)至第9項(xiàng)規(guī)定情形之一的，按照刑法第397條的規(guī)定以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。
（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政執(zhí)法人員徇私情、私利，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件，不移交司法機(jī)關(guān)處理，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著執(zhí)行法律、法規(guī)，管理國家、維護(hù)國家安全、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的職責(zé)，享有法律授予的行政處罰權(quán)、行政裁決權(quán)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員，是否依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法，直接關(guān)系到行政機(jī)關(guān)的形象，關(guān)系到國家和人民的利益。若行政執(zhí)法人員違背職責(zé)，徇私舞弊，枉法行政，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，必將給國家和人民利益造成重大損失，破壞國家機(jī)關(guān)的管理活動。
行政執(zhí)法人員徇私舞弊行為必須是利用職務(wù)之便進(jìn)行的。所謂利用職務(wù)之便，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利；與職務(wù)有關(guān)的便利條件是指雖然不是直接利用職權(quán)，但是利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。
依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，是指行政執(zhí)法人員在履行職責(zé)的過程中，明知違法行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任而不移送，予以隱瞞、掩飾。
行政執(zhí)法人員，具體是指在國家公安、工商、稅務(wù)、海關(guān)、檢疫等行政機(jī)關(guān)中依法行使行政職權(quán)的公務(wù)人員。
“徇私”屬于徇私舞弊不移交刑事案件罪的必要構(gòu)成要件。徇私是指貪圖錢財(cái)，袒護(hù)朋友、泄憤報(bào)復(fù)或者其它私情私利。如果由于行為人由于認(rèn)識水平、工作能力而造成錯(cuò)案，不應(yīng)以徇私舞弊罪論處。由于隸屬關(guān)系，不得不執(zhí)行上級錯(cuò)誤指令，造成錯(cuò)案，如果不具有徇私舞弊的共同故意和行為，也不能以徇私舞弊論處，情節(jié)嚴(yán)重或者造成重大后果而構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)以其他相應(yīng)犯罪論處。
如食品監(jiān)管人員在食品生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)檢查、檢驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)管對象涉嫌生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪和非法經(jīng)營罪等情況時(shí)，食品監(jiān)管人員因私情、私利而弄虛作假，或偽造案件材料，或隱瞞情況，或篡改鑒定結(jié)論等，不將相關(guān)的刑事案件移交司法機(jī)關(guān)處理，則構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
法律鏈接：
1、《中華人民共和國刑法》第四百零二條 行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
2、《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。
第五條 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)立即指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負(fù)責(zé)，核實(shí)情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報(bào)告，報(bào)經(jīng)本機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人審批。
行政執(zhí)法機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)自接到報(bào)告之日起3日內(nèi)作出批準(zhǔn)移送或者不批準(zhǔn)移送的決定。決定批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)向同級公安機(jī)關(guān)移送；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)將不予批準(zhǔn)的理由記錄在案。
3、最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2006年7月26日起施行）：
（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二條）
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、稅務(wù)、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：
1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；
3、司法機(jī)關(guān)提出意見后，無正當(dāng)理由仍然不予移交的；
4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行違法犯罪活動的；
5、行政執(zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)阻止移交的；
6、隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的；
7、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的；
8、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
（四）食品監(jiān)管瀆職罪
食品監(jiān)管瀆職罪是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。
從濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成看，兩罪的主體、客體和法定刑都相同，區(qū)別的關(guān)鍵是主觀過錯(cuò)和客觀行為。從主觀方面來看，濫用職權(quán)的主觀為故意，而玩忽職守的主觀為過失。從客觀行為來看，濫用職權(quán)是指國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，而玩忽職守是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)的行為。
濫用職權(quán)，其客觀上也可能表現(xiàn)為不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，這就與玩忽職守的行為相近或者相同。區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人主觀方面的心理狀態(tài)。如果行為人不承認(rèn)涉罪時(shí)的心理狀態(tài)，則很難從客觀行為來推知其主觀方面。即使有所推定，行為人不承認(rèn)，其案件定性也容易產(chǎn)生分歧。由此，司法實(shí)踐中檢察院按照濫用職權(quán)罪起訴的，人民法院卻判決玩忽職守罪，從而使法律適用問題變得爭議不斷，難以把握。為解決這一問題，將食品安全監(jiān)管中的濫用職權(quán)與玩忽職守的行為歸為食品監(jiān)管瀆職罪，避免因司法機(jī)關(guān)之間認(rèn)識分歧而影響更為有效、及時(shí)地查辦食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職犯罪。
《中華人民共和國食品安全法》（2009年6月1日起施行）對食品安全監(jiān)管全程包括從食品安全事故發(fā)生前的監(jiān)管和事故發(fā)生后的監(jiān)管都做出了明確規(guī)定，違反這些規(guī)定的行為即為食品監(jiān)管瀆職行為。
《中華人民共和國刑法》修正案（八）第四十九條規(guī)定，食品安全監(jiān)管瀆職罪設(shè)有3個(gè)處罰等級：
一是“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，這個(gè)量刑檔次要比刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的第一個(gè)量刑檔次的“處三年以下有期徒刑或者拘役”的規(guī)定更為嚴(yán)格，體現(xiàn)了立法者對食品安全監(jiān)管瀆職罪從嚴(yán)態(tài)度；
二是“造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”，刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的這一量刑檔次的前提條件是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法定刑為“處三年以上七年以下有期徒刑”�？梢娛称繁O(jiān)管瀆職罪這一量刑檔的前提條件表述與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的表述不同，但法定刑的檔次提高了、從嚴(yán)了；
三是“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”，刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪有徇私舞弊情節(jié)的，直接規(guī)定法定刑，即“處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑”，從這一點(diǎn)來看，食品監(jiān)管瀆職罪有徇私舞弊情節(jié)的，用從重處罰來解決，即在法定刑內(nèi)選擇適用較重刑罰以體現(xiàn)從重精神。
法律鏈接：
1、《中華人民共和國刑法》修正案（八）
四十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。
“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰�！�
五十、本修正案自2011年5月1日起施行。
2、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》將該罪名定為食品監(jiān)管瀆職罪。
（最高人民法院、最高人民檢察院對食品監(jiān)管瀆職罪尚未有具體司法解釋）
（作者簡介：王克先，浙江新時(shí)代律師事務(wù)所主任，一級律師，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院客座教授，浙江省律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會優(yōu)秀資深委員）
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