[ 陳瑞華 ]——(2012-5-2) / 已閱16525次
與“強(qiáng)制性排除”不同，“自由裁量的排除”又稱為“相對(duì)的排除”，主要適用于那些取證方式違法性不嚴(yán)重的非法證據(jù)，法庭在決定是否排除非法證據(jù)方面擁有一定的自由裁量權(quán)。法庭在適用“自由裁量的排除”規(guī)則時(shí)，通常會(huì)要求申請(qǐng)排除非法證據(jù)的一方，就非法取證事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，否則，法庭就不會(huì)對(duì)有關(guān)證據(jù)取得的合法性問題予以審查。這是因?yàn)�，“自由裁量的排除”�?guī)則所針對(duì)的違法取證行為并沒有侵犯重大的利益，也一般不會(huì)造成特別嚴(yán)重的后果，因此在證明責(zé)任的確定上應(yīng)當(dāng)與“強(qiáng)制性的排除”有所區(qū)別。不僅如此，法官在適用“自由裁量的排除”規(guī)則時(shí)通常不會(huì)作出自動(dòng)排除的決定，而要對(duì)多方面的因素加以考慮，對(duì)多種利益加以權(quán)衡，而要說(shuō)服法官作出排除非法證據(jù)的決定，申請(qǐng)方顯然就需要承擔(dān)更多的證明責(zé)任。而在無(wú)法說(shuō)服法官排除非法證據(jù)時(shí)，申請(qǐng)方則需要承擔(dān)“敗訴”的風(fēng)險(xiǎn)。至于被申請(qǐng)排除非法證據(jù)的另一方，則沒有義務(wù)承擔(dān)證明該證據(jù)取得合法性的責(zé)任。正是由于這一原因，《非法證據(jù)排除規(guī)定》針對(duì)非法物證、書證所確立的“自由裁量的排除”規(guī)則，在適用時(shí)就應(yīng)作以下理解：被告方對(duì)物證、書證提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)證明偵查人員取得該物證、書證的過程“明顯違反法律規(guī)定”，同時(shí)還要證明法庭假如采納了該項(xiàng)物證、書證，就“可能影響審判的公正性”。只有對(duì)這兩點(diǎn)證明到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的程度，法庭才會(huì)作出排除非法證據(jù)的裁決。很顯然，這是與民事訴訟中的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”大體一致的證明責(zé)任分配原則。
而在適用“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則的場(chǎng)合下，法庭所要確定的是偵查人員在搜集證據(jù)過程中是否存在“程序上的瑕疵”，并且這些瑕疵能否經(jīng)過辦案人員的補(bǔ)正或者合理解釋得到“治愈”。在這兩方面，法庭如果都得出了肯定的結(jié)論，就可以不作出排除非法證據(jù)的決定。相對(duì)于“強(qiáng)制性的排除”和“自由裁量的排除”而言，“可補(bǔ)正的排除”在適用上受到更為嚴(yán)格的限制，有著更高的法律門檻要求。至少，這類排除規(guī)則所針對(duì)的大都是違法情節(jié)更為輕微的非法偵查行為，偵查人員的取證行為無(wú)論是從侵害的利益、造成的后果還是從違反法律程序的嚴(yán)重程度來(lái)看，都不屬于需要嚴(yán)厲制裁的對(duì)象。對(duì)于這類程序瑕疵，法律不提倡采取動(dòng)輒排除的制裁方式，而優(yōu)先考慮給予辦案人員對(duì)程序瑕疵加以必要補(bǔ)救或者給出合理解釋的機(jī)會(huì)。這樣，申請(qǐng)方就有義務(wù)證明辦案人員沒有對(duì)有關(guān)程序瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，例如沒有在消除程序錯(cuò)誤的前提下重新搜集證據(jù)等，或者需要證明辦案人員對(duì)該程序瑕疵的出現(xiàn)沒有給出合理的解釋或說(shuō)明。如果申請(qǐng)方對(duì)這些事實(shí)能夠證明到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的程度，法庭仍然可以作出排除非法證據(jù)的決定。否則，法庭就可以程序瑕疵得到補(bǔ)救或者得到合理解釋或說(shuō)明為由，作出拒絕排除非法證據(jù)的裁決。
由此可見，在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用過程中，中國(guó)法律其實(shí)確立了三種證明責(zé)任分配規(guī)則：一是證明責(zé)任倒置規(guī)則，主要適用于被告人供述取得的合法性問題的證明，以被告方承擔(dān)初步的證明責(zé)任、法庭對(duì)被告人供述取得的合法性產(chǎn)生疑問為前提；二是由“舉證方”承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)則，主要適用于書面證言和書面被害人陳述，以對(duì)方對(duì)該證據(jù)的合法性提出合理異議為前提；三是誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證的規(guī)則，也就是在適用“自由裁量的排除”和“可補(bǔ)正的排除”的場(chǎng)合下，由提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)的一方，對(duì)該證據(jù)的非法性承擔(dān)證明責(zé)任。
五、結(jié)論
迄今為止，中國(guó)法律只在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用問題上確立了程序性裁判機(jī)制。這既是一種重大的制度突破，也屬于刑事程序領(lǐng)域的一大缺憾。作為一種制度突破，法院圍繞著偵查行為的合法性問題構(gòu)建了一種司法審查機(jī)制，并給予控辯雙方就此程序問題展開舉證、質(zhì)證和辯論的機(jī)會(huì)。相對(duì)于以往以實(shí)體性裁判為中心的刑事審判格局而言，這一司法審查機(jī)制的出現(xiàn)，標(biāo)志著刑事程序的可訴性得到法律的確認(rèn)。當(dāng)然，這種程序性裁判機(jī)制目前還主要適用于非法證據(jù)排除問題，而對(duì)于其他程序性爭(zhēng)議問題，如回避、管轄變更、延期審理、證人資格、重新鑒定、證據(jù)展示等問題，中國(guó)法律還沒有確立任何形式的程序性裁判機(jī)制。這不能不說(shuō)是一種制度上的缺憾。
本文研究的是程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則問題。其實(shí)，對(duì)于控辯雙方提出申請(qǐng)的大多數(shù)程序性爭(zhēng)議問題，中國(guó)法院都會(huì)作出是否采納或支持的裁判結(jié)論。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法院已經(jīng)大體確立了專門針對(duì)程序性爭(zhēng)議的裁判制度。但是，中國(guó)法院盡管會(huì)作出“程序性裁判結(jié)論”，卻沒有建立一種足以保證控辯雙方有效參與的“程序性裁判機(jī)制”。對(duì)于大多數(shù)程序性爭(zhēng)議問題，法院通常按照行政審批的方式加以裁決，而沒有給予控辯雙方加以舉證、質(zhì)證和辯論的機(jī)會(huì)。結(jié)果，在程序性爭(zhēng)議的解決方面，法院只給出“程序性裁判的結(jié)果”，而沒有舉行“程序性聽證的過程”。由此，在程序性爭(zhēng)議事實(shí)是否存在的問題上，法院并沒有將其納入司法證明的對(duì)象，也不可能圍繞這一問題構(gòu)建證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則體系。
非法證據(jù)排除規(guī)則的適用經(jīng)驗(yàn)表明，只有將某一程序性爭(zhēng)議納入程序性聽證的范圍，法院才能圍繞著該項(xiàng)程序問題構(gòu)建專門的證據(jù)規(guī)則。在由控辯雙方直接參與的程序性裁判過程中，程序性爭(zhēng)議事實(shí)成為司法證明的對(duì)象，法庭在控辯雙方之間劃分了證明責(zé)任——也就是在事實(shí)不明時(shí)分配敗訴風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，確定了足以說(shuō)服法官支持某項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的證明標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，只有在專門舉行的程序性聽證過程中，法庭對(duì)于控辯雙方的證據(jù)才能確立專門的證據(jù)準(zhǔn)入資格，適用相應(yīng)的證據(jù)排除規(guī)則。概而言之，在時(shí)間順序上，先有程序性聽證機(jī)制的建立，然后才能有專門證據(jù)規(guī)則存在的基本空間。而在那些尚未建立程序性裁判機(jī)制的領(lǐng)域，法院注定只能按照行政化的裁判方式解決程序性爭(zhēng)議，證據(jù)規(guī)則的建立和施行都是沒有制度根基的。在這一方面，諸如回避、管轄、證人資格、延期審理、重新鑒定、證據(jù)展示、證據(jù)保全、強(qiáng)制措施、羈押期限等諸多方面的程序性爭(zhēng)議問題，由于沒有確立專門的程序性裁判機(jī)制，因此難以建立專門的證據(jù)規(guī)則。
非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序表明，對(duì)于未來(lái)的程序性裁判活動(dòng)，需要確立一種有別于實(shí)體性裁判的證據(jù)規(guī)則。在程序性裁判過程中，由于不存在法院任意定罪的危險(xiǎn)，無(wú)罪推定的原則并不適用，由無(wú)罪推定所引發(fā)的一系列司法證明規(guī)則也沒有發(fā)生作用的前提。對(duì)于程序性爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定，法院原則上遵循自由證明的理念，而不是對(duì)證據(jù)方法、證明程序和證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過于嚴(yán)格的要求。在控辯雙方證據(jù)的準(zhǔn)入資格問題上，法院可以適用較為寬松的證據(jù)能力要求，重在強(qiáng)調(diào)證據(jù)的相關(guān)性和可靠性，而一般不適用證據(jù)排除規(guī)則。而在證明責(zé)任的分配問題上，法院原則上遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”這一民事訴訟的普通證明規(guī)則。但對(duì)于一些特定的程序性爭(zhēng)議問題，例如被告人供述的合法性問題，由于面臨控辯雙方的舉證能力無(wú)法勢(shì)均力敵的問題，因此可以引入“證明責(zé)任倒置”的制度安排，以便平衡控辯雙方原本不平等的訴訟地位。在證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上，除了前面所說(shuō)的被告人供述的自愿性問題需要達(dá)到最高證明標(biāo)準(zhǔn)以外，通常適用民事訴訟中的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，也就足夠了。在司法證明的方法和程序上，除了對(duì)一些存在重大事實(shí)爭(zhēng)議的問題以外，原則上不需要舉行直接、言詞的法庭審理程序，而最多聽取控辯雙方的當(dāng)庭辯論即可。當(dāng)然，在控辯雙方不提出異議的場(chǎng)合下，法庭也可以不經(jīng)過聽證程序，而直接對(duì)程序性爭(zhēng)議作出裁決結(jié)論。
注釋:
[1]有關(guān)1996年刑事審判方式改革的評(píng)論，參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2010年版，第159頁(yè)及以下。
[2]有關(guān)相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，可參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第1頁(yè)及以下。
[3] 根據(jù)中國(guó)刑事訴訟制度，對(duì)于一審法院所作的未生效“判決”或“裁定”，當(dāng)事人有權(quán)提出上訴，檢察機(jī)關(guān)可以提出抗訴。但對(duì)于一審法院所作的“決定”，無(wú)論是當(dāng)事人還是檢察機(jī)關(guān)，都無(wú)法獲得啟動(dòng)二審程序的機(jī)會(huì)。無(wú)論是刑事訴訟法還是司法解釋，都要求法院在處理諸如管轄、回避、延期審理、辯護(hù)等方面的程序性爭(zhēng)議問題時(shí)，不經(jīng)過司法裁判程序就可以作出“決定”。而這些“決定”，恰恰規(guī)避了法定的上訴和抗訴程序，成為一種不可救濟(jì)的司法裁判行為。
[4]有關(guān)中國(guó)新確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，可參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。
[5]出版社2010年版，第
[6]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第233頁(yè)及以下。177頁(yè)及以下。
[7]參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第46、115、294頁(yè)。
[8]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)），元照出版有限公司2004年版，第414頁(yè)。
[9] See Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999，pp.570-583.另參見[美]愛倫.豪切斯泰勒.斯黛麗、南希.弗蘭克：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第76頁(yè)及以下。
[10]See Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act1984 ，Sweet & Maxwell，1990，revised second edition，p.196；JohnSprack，Emmins on Criminal Procedure，Blackstone Press Limited，1997，eighth edition，pp.150-151，pp.280-282.
[11]參見注[7]，第32頁(yè)及以下。
[12]參見注[6]。
[13]在曾經(jīng)引起舉國(guó)關(guān)注的劉涌案件中，最高人民法院在再審判決書中，就采納了這種裁判方式。根據(jù)該法院的判決書，沈陽(yáng)公安機(jī)關(guān)的預(yù)審人員、監(jiān)管人員、看守人員證明“公安機(jī)關(guān)未對(duì)劉涌及其同案被告人刑訊逼供”的說(shuō)明材料，就被直接作為否定劉涌等被告人所說(shuō)的存在刑訊逼供事實(shí)的證據(jù)。參見最高人民法院（2003）刑提字刑事判決書，載《法制日?qǐng)?bào)》，2003年12月24日。
[14] 有關(guān)這方面的論證，可參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。
【主要參考文獻(xiàn)】
1.陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2010年版。
2.林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)），元照出版有限公司2004年版。
3.Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999.
4.Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act 1984 ，Sweet & Maxwell，1990，revised second edition.
5.John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，Blackstone Press Limited，1997，eighth edition.
（陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院 教授 ）
出處:《法學(xué)家》2011年第3期
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